Доктринерский абсолютизм в оценке жизни всегда безжизненен, насильственен, всегда есть фарисейское превозношение субботы над человеком.
Н. Бердяев
Стержень уголовного процесса – теория доказательств. Традиционно она являлась «ареной боев гладиаторов». Ныне, похоже, что подавляющая часть бойцов, ограничившись единичными новациями, вложила мечи в ножны, обменивается комплиментами и дружескими рукопожатиями. Но перемирие заключено на странной основе: преступность растет, совершенствуется, а средства доказывания урезаются, ограничиваются условия их использования. Впрочем, современная концепция уголовного процесса – сплошное зазеркалье, и потому одним парадоксом больше или меньше – удивляться не приходится.
Написал последнюю фразу и задумался: а есть ли у нас вообще какая-либо концепция уголовного процесса как завершенная, внутренне согласованная, последовательно исповедуемая теория? Не сводится ли она к пересаживанию экзотических пальм с пляжей Майами в нашу промерзшую землю и последующим попыткам возвести вокруг них жалкое подобие оранжереи? Не потому ли мы так лихорадочно мечемся, провозглашая лозунг и тут же от него отказываясь?
Приняли за основу постулат: не может быть использована в качестве доказательства информация, полученная с нарушением установленного процессуального регламента. Утверждаем, что он соответствует западным образцам. Но в Европе периодически возникали дискуссии об обоснованности прослушивания разговора двух лиц с согласия или даже по инициативе одного из участников разговора. В 1994 году Европейский Суд по делу А. против Франции признал такую ситуацию не соответствующей ст. 8 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод», подчеркнув, что такого рода прослушивание должно осуществляться после надлежащего санкционирования. В США федеральное законодательство, законы всех штатов и ряд судебных решений запрещают использование незаконного подслушивания в качестве доказательства в суде. В федеральной системе и в подавляющем большинстве штатов запись является законной, если на нее дает согласие один из участников разговора. Есть несколько штатов, например Калифорния, где требуется согласие всех участников. Но ни один штат не позволяет использовать тайные записи, сделанные третьим лицом, не участвующим в разговоре, кроме случаев прослушивания правоохранительными органами по решению суда. Незаконность полученных записей явилась причиной, по которой федеральное гранд-жюри Северной Калифорнии, где свидетельствовал майор Мельниченко, не возбудило уголовное дело на их основании. У нас же не только возбуждено уголовное дело, но тратятся бешеные деньги на производство в какой уже раз криминалистической экспертизы этих злосчастных пленок. Генеральной прокуратурой Украины приобщены к уголовному делу по факту непонятного «исчезновения» кандидата в Президенты РФ И.П. Рыбкина пленки с записями телефонных переговоров самого И.П. Рыбкина и народных депутатов Украины с Б.А. Березовским, хотя происхождение этих пленок также неизвестно: Генпрокуратура Украины получила пленки от СБУ, СБУ от ФСБ, ФСБ от журналиста «Московского комсомольца», а он в свою очередь – по почте. Журналисты шутят: наверное, Березовский прислал.
И если объективно разобраться в ситуации – правильно делаем. Только теоретические постулаты почему-то не корректируем с учетом потребностей и возможностей практики.
Я не собираюсь анализировать реалистичность американского законодательства, ибо недостаточно его знаю. Отмечу лишь, что сентябрьские 2001 года события заставили американцев если не снять, то хотя бы приподнять розовые очки с уголовного процесса. Но с отечественной действительностью я знаком более чем достаточно. Если следователей ограничивают в назначении дорогостоящих экспертиз, а для выезда на место происшествия нет то автомашины, то горючего – о чем можно еще толковать?
Проблема недопустимости доказательств многоаспектна. В том или другом плане она затрагивается во всей работе. В данном разделе рассматриваются два составляющих ее постулата: исчерпывающий перечень источников доказательств и незыблемость установленной процессуальной формы получения и фиксации доказательств.
Говорят, бедность – мать пороков и изобретательности. Представляется, отечественная теория доказательств должна быть максимально направлена на искоренение пороков, но в равной мере открывать путь для изобретения новых средств доказывания и, что очень важно в каждом конкретном случае, разумно относиться к оценке их допустимости, не отметать «с порога» по формальным критериям, а буквально по крупицам «выжимать» информацию, имеющую доказательственное значение, даже из не совсем «качественного продукта».
Уголовно-процессуальным кодексом Украины установлен исчерпывающий перечень процессуальных источников доказательств и жестко регламентирован процесс доказывания. В УПК РФ прямо предусмотрено: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми» (ст. 75). По этому пути, хоть и не совсем последовательно идут авторы отечественного Проекта УПК. Невольно задумываешься, что бы было, если бы, например, конструирование одежды получило столь же исключительную регламентацию, как и теория доказательств. Наверняка мы бы сегодня ходили в костюмах Адама и Евы или, если взять точкой отсчета современный уголовный процесс, в сюртуках и юбках-макси.
Нельзя не обратить внимания на внутреннюю противоречивость ст. 65 действующего УПК, сохраняющуюся в Проекте нового Кодекса. Часть первая статьи регламентирует: «Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела». По смыслу закона эти данные не устанавливаются (собираются, формируются) в определенном законом порядке, а используются в определенном законом порядке для доказывания наличия или отсутствия общественно опасного деяния и т.д. В то же время часть вторая ст. 65 УПК, в противоречие с содержанием части первой, гласит: «Эти данные устанавливаются: показаниями свидетеля, показаниями потерпевшего, показаниями подозреваемого, показаниями обвиняемого, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий, протоколами с соответствующими приложениями, составленными уполномоченными органами по результатам оперативно-розыскных мероприятий, и иными документами». Тем самым часть вторая ст. 65 сводит на нет допустимость использования любых фактических данных, что предусмотрено частью первой этой статьи.
В гражданском процессе допускаются ограничения по форме представляемых доказательств. Это обусловлено тем, что закон требует соблюдения определенного порядка оформления самих отношений, которые могут стать предметом спора. Но рассчитывать на то, что преступник будет соблюдать условия, в рамках которых в соответствии с законом формируются доказательства его вины… Тем не менее, процессуальная наука с упрямством, достойным лучшего применения, не только пытается их объективизировать, но и все более ужесточает выдвигаемые требования. За примерами далеко ходить не надо.
Иначе как абсурдом, типичным буквоедством не назовешь обвинение существующей практики в «рискованном правовом жонглировании» на том основании, что по ряду уголовных дел в качестве доказательства используются материалы ревизии: «Верховный суд в 1997 году подтвердил собственным постановлением пленума исчерпывающий перечень доказательств, перечисленных в ч. 2 ст. 65 УПК Украины, в 1999 году таким же постановлением поправил закон, признав доказательством по делам об уклонении от уплаты налогов (и только по ним) ревизию. Выносятся обвинительные приговоры на основании этого отсутствующего в УПК недопустимого доказательства. Можно достаточно уверенно прогнозировать торжество правового нигилизма в Украине (?!), если законодательно не будет закреплено правило конкуренции норм. Оно, как известно, предусматривает, что в случае противоречия закона или другого нормативного акта Уголовно-процессуальному кодексу решение принимается только в соответствии с ним».
Я, признаюсь, вначале вообще не мог понять, какие претензии могут быть предъявлены к акту ревизии как одному из источников доказательств при расследовании хищений и других преступлений. Мне неизвестен ни один случай, когда бы в уголовном деле такой категории не было акта ревизии, оспаривалась его допустимость. Использование материалов ревизии в качестве доказательства имеет многовековую историю. УПК регламентирует производство экспертизы (судебно-бухгалтерской, экономической и др.) для проверки выводов ревизии. Однако экспертиза назначается лишь при наличии сомнений в них, а при отсутствии таковых материалы ревизии принимались и принимаются ныне за основу при решении вопроса о виновности или невиновности подозреваемого и обвиняемого.
Разгадка оказалась проста: производство ревизии регламентируется подзаконными актами, а в уголовном деле должны быть представлены только доказательства, перечисленные в УПК. Порядок производства экспертизы регламентирован УПК, и можно проконтролировать на досудебном или судебном следствии его соблюдение, а применительно к ревизии такой механизм отсутствует.
Позиция весьма показательна для иллюстрации последствий бездумного формализма, допускаемого отдельными авторами при конструировании научной концепции отечественного уголовного процесса. К сожалению, приведенный пример не исключение, а проявление довольно широкой тенденции.
Если обратиться к сути, то утверждение о безусловной гарантии достоверности выводов, сделанных экспертами благодаря процессуальной регламентации в УПК порядка производства экспертизы, явно преувеличено. При существующем многообразии видов экспертиз этот порядок не может не быть самым общим и потому малоконструктивным. Реально достоверность выводов экспертов обеспечивается соблюдением конкретных подзаконных актов, регламентирующих порядок производства судебно-медицинской, товароведческой и др. экспертиз, и в еще большей мере – разработанных методик исследования.
Производство ревизии не исключение. И то обстоятельство, что оно регламентировано в подзаконных актах применительно к разным отраслям хозяйствования и управления, ни в коей мере не умаляет ее силу. Регламентация порядка проведения ревизии в УПК алогична уже потому, что в большинстве случаев ревизии производятся до возбуждения уголовного дела и служат основанием для начала расследования.
Еще при написании кандидатской диссертации («Методика расследования хищений в угольной промышленности») я вносил предложение об отражении в УПК некоторых аспектов проведения ревизии. Но речь шла не о процессуализации ревизии, а, напротив, об ограничении регламентированных ведомственными нормативными актами полномочий ревизора при работе по возбужденному уголовному делу.
Постановка вопроса о доказательственной силе акта ревизии неправильна в основе. Доказательствами в уголовном деле могут быть только факты, выявленные в ходе ревизии и зафиксированные в акте. Как и факты, установленные экспертами, они подлежат оценке на общих основаниях. Акт ревизии является источником доказательств независимо от того, включен он в перечень ст. 65 УПК или нет. В принципе составить исчерпывающий перечень источников доказательств при существующем многообразии действительности, увеличении арсенала средств совершения преступления и модификации мер противодействия преступности – задача заведомо утопическая.
В Проекте УПК акты ревизии не включены в перечень процессуальных источников доказательств, но назначение ревизии отнесено к числу способов собирания доказательств.
Аналогична ситуация с заключениями ведомственных и правительственных комиссий о причинах аварий и катастроф, в которых делаются выводы о нарушении конкретных норм правил безопасности ведения тех или иных работ и указываются лица, ответственные за обеспечение их соблюдения. Материалы такого рода расследования к процессуальным источникам доказательств в действующем УПК и проекте нового не отнесены. Однако по собственному опыту расследования аварий в угольных шахтах знаю, что далеко не всегда выводы указанных комиссий требуют подтверждения соответствующей экспертизой. Можно, безусловно, указанные материалы, как и акты ревизии, отнести к заключениям специалистов, но натяжка очевидна. Если же стать на позицию оппонентов-«буквоедов», то отрицать процессуальный статус актов ревизии и ведомственного расследования оснований нет хотя бы потому, что в ст. 65 УПК к источникам доказательств отнесены аморфные «иные документы», порядок составления которых вообще не регламентирован. Подчеркиваю, делаю это, пользуясь методологией оппонентов, которую абсолютно не разделяю. Повторяю, мое кредо: исчерпывающий перечень источников доказательств – абсурд.
Я хочу консервативным теоретикам уголовного процесса задать простой вопрос: как они себе представляют, откуда взялся в УПК существующий перечень процессуальных источников доказательств? Он что, упал в готовом виде с неба или спроектирован какими-то провидцами? Неужели кто-то всерьез думает, что, скажем, такое следственное действие, как воспроизведение обстановки и обстоятельств события, переименованное в Проекте УПК Украины в проверку показаний на месте, было изобретено законодателем? Оно родилось в следственной практике, прошло испытания на протяжении не одного десятилетия, получило научное обоснование и только после того было воспринято законодателем. До того следственное действие производилось в обход закона. Признавая его результаты в качестве доказательства, шел на нарушение УПК суд. Ныне широко применяется следственный эксперимент, который только предусматривается регламентировать в Проекте УПК Украины, проводятся такие модифицированные следственные действия, как взаимное опознание, имеющее полувековую историю, изготовление фоторобота и, возможно, многое другое, что войдет в УПК очень не скоро.
Попутно отмечу отсутствие у нас механизмов оперативной процессуальной регламентации следственных действий, разработанных практикой. Они вносятся в Кодекс только при принятии новой его редакции, да и то не всегда. Возьмем то же взаимное опознание. Я – не знаю, какой применить термин – «изобрел» его, когда столкнулся по одному делу с необычной ситуацией. Потерпевшая заявила, что не очень уверена в возможности опознать обвиняемого из-за плохого освещения улицы, где совершено преступление. В свою очередь обвиняемый, признавая себя виновным, изъявил согласие произвести опознание потерпевшей, но также выразил сомнение в его результативности. Опознание одним участником по стандартной методике исключало возможность проведения опознания другим, но кому отдать предпочтение, если оба сомневаются в успехе? Так и родилась идея произвести взаимное опознание с модификацией требований УПК. Эксперимент оправдался. Опознание и потерпевшей, и обвиняемым было результативным. О возможности проводить взаимное опознание я написал статью, сделал доклады на нескольких научно-практических конференциях. Идею подхватили и развили другие ученые, она нашла отражение даже в учебниках. Но в УПК такого следственного действия нет. И его вновь и вновь изобретают практики. Так, прокуратура г. Харькова распространила опыт следователя И. Стороженко, осуществившего взаимное опознание потерпевшим и обвиняемым, а некоторые теоретики, открыв заново давно забытое, спешат с предложениями: «Доказательственное значение такого комплексного опознания невозможно переоценить, а организация и тактика проведения описанного следственного действия должна войти в хрестоматии криминалистики».
Стоит подумать об обоснованности исключения в Проекте УПК следственного действия – воспроизведения обстановки и обстоятельств события и замены его на проверку показаний на месте. Действительно, в преобладающем большинстве случаев его цель – проверить соответствие данных лицом показаний реальной обстановки на местности или в конкретном объекте. Следственным действием подтверждается или не подтверждается знание им этой обстановки. Существенное значение имеют факты, когда, например, при выходе на место совершения преступления виновный заявляет, что ныне здесь произошли изменения: окно заложено кирпичом, срублено дерево, возведена ограда и т.п., чего по обстоятельствам дела он знать не мог. Иными словами: лицо обладает информацией, и следственным действием проверяется ее объективность. В такой интерпретации данное следственное действие допустимо именовать проверкой показаний на месте.
Однако в следственной практике воспроизведение обстоятельств и обстановки события осуществляется и с иной целью.
В окрестностях шахтерского поселка Горское было совершено групповое изнасилование тринадцатилетней школьницы. Через неделю трагедия повторилась с ее одноклассницей. Девочки, проживающие в близлежащих селах, поодиночке возвращались домой после занятий во вторую смену из поселковой школы. По дороге на них напала ватага подростков. Погода типичная для Донбасса зимой: на небе ни луны, ни звезд. Огни поселка мерцают вдали, можно разобрать лишь силуэты насильников. Примет никаких. В полушоковом состоянии потерпевшие не запомнили никаких деталей происшествия, даже количества насильников.
После второго изнасилования родители перестали пускать детей в школу, направили жалобы во все инстанции. Дело взяли на контроль в ЦК КПУ. Допросили около сотни школьников, родителей, учителей. Зацепок – никаких. Принял дело к производству. Повторно допрашиваю потерпевших с участием врача, педагога и без них – результатов нет. Есть только одна деталь: насильники явно не имели сексуального опыта. Понимаю, что если передопрошу всех подростков поселка, итог будет тот же. Прошло время, кто может сказать, где и с кем находился именно в тот вечер? Сведений об устойчивых группах нет. Типичный «глухарь».
Приглашаю одну из девочек (более интеллектуально развитую) пройти вместе в то же время тем же маршрутом. Идем, молчим. Спрашиваю: «О чем думала, когда шла со школы?» — «Меня похвалила учительница за мой ответ и я еще раз вспоминала урок». – «Расскажи, что вспоминала». Начинает подробно излагать что-то из естествознания. Когда становится виден силуэт заброшенного террикона, возле которого произошло преступление, девочка вдруг останавливается: «Здесь я услышала лай собаки, и кто-то из мальчиков крикнул: «Каштан, куси!». Собака ко мне не подбегала, но когда я подошла к террикону, на меня набросились мальчишки».
Утром привожу из райцентра ветеринарного врача, мобилизую всех студентов медицинского училища. Ветврач объясняет, что в поселке произошел случай заражения человека от инфицированной собаки. Необходимо срочно осмотреть поголовно всех собак и выявить, у кого есть лишай. Одновременно следует записать клички собак. В середине дня становится известно: в поселке четыре собаки по кличке «Каштан», из них две содержатся без привязи, и в семье хозяев одной из них есть мальчик-школьник. В конце дня все одиннадцать секс-дебютантов (некоторые не достигли возраста уголовной ответственности) в присутствии классных руководителей собственноручно писали сочинение на заданную тему на бланках протокола допроса.
Описанное действие явно не является проверкой показаний – показаний как таковых до того не было. Нельзя его назвать и допросом на месте события: ни психологически, ни организационно это не допрос. К тому же действующий УПК и Проект предусматривают допустимость допроса только в месте проведения досудебного следствия и, в порядке исключения, по месту нахождения потерпевшего и свидетеля. Это типичное, я бы сказал – классическое, воспроизведение обстоятельств и обстановки события с той лишь модификацией, что при его проведении не требуется участие понятых. Жаль, если оно с реализацией Проекта УПК уйдет в процессуальное подполье.
Некоторые авторы признают: «… с развитием способов совершения преступления и появлением новых составов преступлений может возникнуть необходимость в появлении неизвестных действующему уголовно-процессуальному закону следственных действий. Их формирование может возникнуть и на базе расширения существующих познавательных возможностей, открываемых в том числе и современным научно-техническим прогрессом». Парадокс в том, что констатация такой возможности сопровождается категорическим утверждением: «Только законодатель может расширить или как-то видоизменить указанный в УПК перечень источников доказательств».
Нельзя не понимать: законодательное зашоривание, если ему будут повиноваться, лишает следователя и оперативного работника права на творчество, столь необходимое в расследовании преступлений, превращает их в механических роботов. В свою очередь, трафаретная следственная и оперативно-розыскная практика – это прямой путь к стагнации соответствующих отраслей науки, к разоружению ее в борьбе с преступностью.
В соответствии со ст. 55 Конституции Украины каждый вправе защищать свои права и свободы всеми доступными способами, не запрещенными законом. Почему же следователь, защищая права и свободы потерпевшего, интересы государства, должен ограничиваться только средствами, разрешенными законом? О каком, пусть опосредованном, но предполагаемом, равенстве прав обвиняемого и потерпевшего можно тогда вести речь?
Сегодня получил законодательную защиту оправданный риск. Но если допустим риск врача, идущего во имя спасения жизни пациента на нестандартную хирургическую операцию, то почему мы лишаем следователя и оперативного работника права на оправданный риск использования столь же нетрадиционных средств доказывания для защиты прав потерпевшего и общества, восстановления справедливости, предотвращения неосновательного обвинения подозреваемого и т.д., если, — как гласит ст. 42 УК Украины, — поставленная цель не могла быть достигнута в данной обстановке действием (бездействием), не связанным с риском, и лицо, допустившее риск, обоснованно рассчитывало, что предпринятые им меры являются достаточными для предотвращения вреда правоохраняемым интересам? Следует отметить, что большинство авторов, исследовавших проблему риска в раскрытии и расследовании преступления, на первое место ставят именно риск нарушения буквы закона, однако кардинальное решение не найдено.
Хотелось бы получить внятный ответ: почему вчера результаты снятия информации с каналов связи относились к недопустимым доказательствам, а сегодня, после внесения дополнений в ст. 187 УПК, их допустимость перестала вызывать сомнение? Технология снятия информации не изменилась ни на йоту, документирование – почти то же, разве что ранее оно осуществлялось оперативным работником, а теперь по букве закона (а не в действительности) – следователем. Но не исключается документирование и оперативным работником, поскольку снятие информации может проводиться до возбуждения уголовного дела. Что придает информации доказательственную силу – буква закона или содержание? Как уже однажды отмечалось, напишите в УПК, что северное сияние или метеоритный дождь являются доказательством причастности к убийству человека, обнаруженного спустя месяц или год на месте происшествия, доказательственной силы такой информации не прибавится.
Переход к исковой форме уголовного судопроизводства означает расширение инициативы сторон в доказывании, а инициатива, в свою очередь, предполагает поиск новых средств и способов доказывания, объективно обусловленное нарушение традиционных канонов. В то же время любое отступление от требований закона – это посягательство на основополагающий принцип законности в уголовном процессе, оправдания чему быть не может. Dura lex, sed lex (закон суров, но это закон). Эта максима была и остается незыблемой. Общепризнанно, что, учитывая требования жизни, законы могут изменяться, но ни разу ни под каким предлогом не должны нарушаться. На том воспитаны сотни и тысячи поколений юристов. Но в данном постулате допустимо сместить акценты: если требования жизни вступают в конфликт с законом, закон нужно не просто изменять, а совершенствовать саму конструкцию таким образом, чтобы исключить необходимость внесения подобных изменений. Поэтому представляется перспективным не периодически вынужденное расширение в законе перечня источников доказательств, а отмена самого принципа его фиксирования. Доказательством могут быть любые фактические данные, способы получения которых бесконечны.
Тезис о нецелесообразности фиксирования в Уголовно-процессуальном кодексе исчерпывающего перечня доказательств имеет множество теоретических доводов, но вряд ли стоит тратить на это время. Его обоснованность доказывает сама жизнь, многовековая практика, в ходе которой вырабатывались и продолжают вырабатываться новые, не регламентированные законом эффективные следственные (и оперативно-розыскные также) действия, совершенствуются формы и методы противодействия преступности.
Намного сложнее проблема оценки постулата о незыблемости процессуальной формы получения и фиксации доказательств. Ныне в научных изданиях и средствах массовой информации Проект УПК подвергается огульной критике. Это естественно, ибо специалистам прежде всего бросаются в глаза недостатки. Если их не устранить, они сделают Кодекс недееспособным. А недостатков в Проекте, как всегда, более чем достаточно. Для многих отцов-законодателей законодательная техника – terra incognita. Они могут с полным основанием именоваться соавторами не одного десятка диссертаций, защищенных на основе анализа пробелов и противоречий в принятых и принимаемых законах и предложениях по их устранению. Точно как у Гоголя в «Женитьбе»: «Вот если бы нос Ивана Ивановича да к глазам Семена Семеновича…». Иногда, правда, физиономию вообще не разберешь – только расплывчатый силуэт. Нельзя признать нормальным, когда, анализируя Проект УПК, одни авторы вообще не находят никаких проблем, а другие, наоборот, считают, что, кроме проблем, ничего нет. Проект УПК не шедевр, но его нельзя рисовать только черной краской. Он черно-белый, как зебра. И пусть пессимисты говорят, что зебра — черная с белыми полосками, а оптимисты – белая в черную полоску, суть не меняется.
Достоинств у Проекта УПК достаточно, есть новации, за которые я перед авторами готов снять шляпу.
В теории утвердилась точка зрения, согласно которой доказательство — это единство фактических данных, т.е. сведений и их источников. Ряд ученых включает в понятие доказательства еще и порядок, процедуру собирания доказательств, без соблюдения которых сведения о преступлении не могут стать допустимыми доказательствами. Обобщая, можно выделить следующие компоненты допустимости доказательств: а) известность и возможность проверки их происхождения; б) компетентность и осведомленность лиц, от которых они исходят и которые их собирают; в) соблюдение общих правил доказывания; г) соблюдение общих правил собирания данных определенного вида, гарантирующих от неполноты и искажений; д) отказ от включения в них догадок, предположений.
Вместе с тем, получают признание предложения исследовать раздельно каждую из составляющих понятия доказательства. Разумность такого подхода очевидна.
События и факты, являющиеся предметом доказывания, имеют объективную природу, существуют независимо от того, известны ли они субъектам уголовного процесса, возбуждено уголовное дело, проводится расследование или нет. Их познание происходит в рамках общенаучных методов, разрабатываемых гносеологией. Уголовный процесс регламентирует не форму познания (это верно лишь отчасти), а форму вовлечения информации в процесс доказывания, облегчающую ее оценку. Однако сама по себе процессуальная форма не является гарантией качества, достоверности информации. Протокол допроса может быть составлен в соответствии со всеми требованиями УПК, но это не исключает, например, применения психического или физического насилия при получении показаний обвиняемого. И наоборот, протокол может быть составлен с серьезными отклонениями от установленной формы, но информация сомнений не вызывает.
В Российской Федерации УПК в новой редакции уже принят, и там с новой силой развернулась перманентно проходившая ранее полемика по поводу последствий неукоснительного соблюдения новаций. Как и у нас, преклонения перед «буквой» достаточно. Например, вновь утверждается: «Отдельные следственные действия могут быть выполнены только после обязательного проведения строго определенных законом предшествующих им следственных действий. В частности, очная ставка может быть произведена только после допросов лиц, в показаниях которых имеются существенные противоречия… Нарушение этих требований недопустимо». Но что все же будет, если по тактическим соображениям следователь не стал терять время на допрос свидетеля и сразу произвел очную ставку с подозреваемым? Кто согласится не признать полученную в итоге информацию о месте хранения вещественных доказательств или документов, которые вскоре были изъяты при обыске?
Или в продолжение еще одно высказывание того же автора: «Принимая решение о производстве следственного действия, требующего, в соответствии с ч. 2 ст. 29 УПК РФ, обязательного разрешения суда, следователь, дознаватель, прокурор обязаны предварительно оценить достаточность оснований, которыми можно аргументировать перед судом необходимость проведения данного следственного действия. Это тем более необходимо, если в определенных условиях принято решение о производстве одного или совокупности следственных действий, перечисленных в ч. 2 ст. 29 УПК, без разрешения суда, но с обязательным его уведомлением через надзирающего прокурора. В таких случаях недопустимо исходить из принципа «победителя не судят», т.е. рассчитывать на то, что при обнаружении (например, в ходе проведенного без разрешения суда обыска) имеющих отношение к расследуемому преступлению вещественных доказательств суд не будет анализировать достаточность оснований для проведения обыска. Следует помнить, что в случае, если суд признает недостаточными представленные основания для проведения уже выполненного без его разрешения следственного действия, его результаты будут признаны не имеющими юридической силы!»
Вновь обращусь к собственной практике. Произвожу допрос подозреваемого в убийстве. Задача – выяснить, где хранится пистолет, из которого оно совершено. Оценивая установленные связи, можно полагать, что пистолет находится в одной из двух десятков квартир граждан, с которыми допрашиваемый поддерживал тесные отношения. Производить двадцать обысков – это крайняя мера, оснований для нее мало. Допрашиваемый виновным себя не признает, однако, понимая, что все его связи мне известны, ничего не отрицает, рассказывает, с кем и где проводил время, кого вместе крестили, кого хоронили. Внимательно наблюдая за реакцией, вижу, что о двух своих товарищах он говорит как-то не так. Внешне поведение не изменилось, но интуитивно понимаю: если не «горячо», то, во всяком случае, «тепло». Организую одновременное проведение обысков. В одной из квартир находим пистолет, в другой, как выяснилось, он хранился за месяц до того.
О каких основаниях для проведения обыска может идти речь? Если обыск произведен на основании интуиции следователя, изъятый пистолет нельзя приобщать к делу в качестве вещественного доказательства? И незачем охать и ахать по поводу волюнтаризма, произвола, беззакония. Следствие – это всегда риск. Повторял и повторяю: загоним его в жесткое стойло – получим живой труп.
Радует, что отечественные парламентарии наконец при разработке закона частично отошли от идеализированных догм теории доказательств, реалистично начали оценивать существующую практику досудебного расследования. Впервые в Проекте УПК предлагается признать вполне очевидную истину: «не все нарушения норм уголовного процесса имеют негативный для объективного решения дела результат» (ст. 164 ч. 1). Не могут быть положены в основу обвинения доказательства, собранные с такими нарушениями требований Кодекса, которые повлияли или могли повлиять на их достоверность (ст. 164 ч. 2).
Нетрудно представить сложности преодоления сопротивления консервативной части теоретиков уголовного процесса, отстаивающих с оглядкой на Запад незыблемость кристальной чистоты процедуры собирания доказательств. Поэтому я хочу выступить в поддержку новации ст. 164 Проекта УПК, исключающей недопустимость любых нарушений требований УПК, и напомнить старую народную мудрость: «Ошибка существует лишь в своих последствиях». В равной мере данный принцип может быть распространен на непреднамеренные и даже преднамеренные нарушения процессуальных норм.
В то же время считаю, что разработчики Проекта остановились на половине пути, исключив в ст. 164 возможность использования в доказывании и той информации, которая получена:
- с нарушением формальных требований соблюдения конституционных свобод и прав граждан;
- от так называемых вторичных свидетелей (не путать со свидетелями по слуху), излагающих рассказ конкретных очевидцев, когда установить и, соответственно, допросить последних не представляется возможным;
- с применением противоправного насилия (об этом в следующем разделе настоящей работы).
Немецкий философ и математик Г.В. Лейбниц с полным основанием утверждал: «Доказанное примерами никогда нельзя считать полностью доказанным». Действительно, получить объективное представление о том или ином явлении или факте можно, лишь сопоставив его с другими явлениями и фактами в рамках соответствующей системы, где они служат примером, проявлением общей закономерности. А это – задача теории. Примеры же – те кирпичики, из которых она строится после всестороннего их осмысления. Но из одинаковых кирпичей можно возвести и дворец, и хижину, и бесформенное сооружение, не несущее никакой функциональной нагрузки. Почти в любой отрасли науки существуют теории, по-разному объясняющие природу одних и тех же явлений и закономерностей. Я хочу акцентировать внимание на другом важнейшем свойстве примеров – их способности иллюстрировать соответствие или несоответствие потребностям практики самой, на первый взгляд, стройной теории.
К сожалению, такой подход в большинстве современных работ по теории доказательств в уголовном процессе начисто отсутствует. Теория обосновывается через теорию. И начинается с постулата: процессуальная форма – это краеугольный камень, фундамент, основа, базис, незыблемая скала и т.д. и т.п. всей теории доказательств. (Перечень зависит от словарного запаса автора, не знакомого с мудрой характеристикой поэтессы Л. Рубальской: «Напрасные слова – виньетка ложной сути»). Делаются ссылки на работы предшественников, утверждавших, что процессуальная форма относится к числу фундаментальных категорий науки уголовного процесса. Она создает режим законности, являющийся первоочередным условием борьбы с преступностью, необходимой гарантией от произвола и судебных ошибок, создает детально урегулированный, стойкий, юридически определенный, строго обязательный, стабильный правовой режим производства по уголовным делам. Без предусмотренных законом процессуальных документов нет уголовного дела, а следовательно, нет и его сущности.
Все правильно, и вряд ли кто-то будет это оспаривать. Но у меня вопрос: что будет, если краеугольный камень, фундамент, основа, базис и т.д. в каком-то месте дал трещину – в одном из юридических документов, которым зафиксирован процесс получения доказательств, допущено отступление от установленной формы? Повлечет ли это обвал всей конструкции доказательств или самодостаточность конструкции обеспечивается содержанием информации, признанной доказательством? Подобные ситуации не исследуются. Специалисты, особенно молодые ученые, работающие над диссертациями, обходят их стороной, боятся как черт ладана. Но жизнь, реальная следственная практика полны противоречий, и заглаживать их недопустимо.
Не могу не привести по этому поводу строки, принадлежащие одному из моих любимых поэтов-современников Андрею Дементьеву:
Пусть юность и спешит, и ошибается,
Пусть думает
И рвется напролом…
Не принимаю осторожность паинек,
Входящих смело в мир с поводырем.
Вопреки традиции, оставим теорию и начнем с практических примеров, и прежде всего – с примеров, подтверждающих революционную новацию законодателя: «Не все нарушения норм уголовного процесса имеют негативный для объективного решения дела результат».
При поверхностно проведенном обыске следователь не обнаружил деньги и ювелирные изделия, нажитые преступным путем, которые, по оперативным данным, находились в квартире обыскиваемого. В то время, когда следователь в жилой комнате составлял протокол, присутствующий при обыске участковый инспектор с разрешения хозяина вышел на кухню выпить воды. В поисках стакана он заглянул в посудный шкафчик – и обнаружил там пакет. Вместо того, чтобы пригласить следователя и понятых, работник милиции извлек пакет и принес его следователю. Обыскиваемый тут же заявил, что пакет ему не принадлежит и подброшен с провокационной целью. Безусловно, процессуальный порядок производства обыска нарушен, но ведет ли это нарушение к утрате доказательственного значения обнаруженных ценностей? Сошлемся на конечный результат: в суде принадлежность денег и ювелирных изделий лицу, у которого производился обыск, была установлена показаниями участкового инспектора, обнаружением при возобновлении обыска упаковочного материала (часть от целого, как установлено экспертизой, представляла упаковка ценностей), наличием следов пальцев рук на денежных купюрах и опознанием одного из находившихся в пакете ювелирных изделий его продавцом. Таким образом, полная процессуальная несостоятельность источника получения вещественных доказательств – обыска – не явилась препятствием для изобличения преступника.
Действующий УПК и Проект нового вводят ограничение на использование информации, источник которой неизвестен. Однако наиболее консервативные теоретики требуют распространения этого правила на все без исключения случаи, предлагая следующую редакцию нормы: «Не могут служить доказательствами фактические данные, источник и способ получения которых неизвестен или запрещен законом, а также данные, полученные незаконным путем». Не ограничиваясь публикациями в статьях и монографиях, они навязывают данную трактовку как якобы уже вытекающую из закона в научно-практических комментариях к УПК Украины.
К сожалению, такого рода новации остаются без широкого обсуждения. Однако их профессиональную полезность для практики можно оценить на следующем примере.
Молодой орнитолог задался целью записать голоса птиц, обитающих в городе. Для этого он скрытно установил микрофон в укромном уголке парка. При прослушивании полученной записи начинающий естествоиспытатель с удивлением обнаружил, что на пленке зафиксирован разговор двух лиц об обстоятельствах совершенного накануне преступления. Преступники сетовали, что когда они проникли с целью совершения кражи в квартиру и обнаружили там спящего хозяина, третий соучастник, которого именовали «Боровом», ударом ломика его убил. Из-за этого сбывать похищенные вещи стало опасно и их пришлось спрятать в подвале заброшенного недостроенного дома.
Орнитолог немедленно отнес кассету с магнитофонной пленкой в прокуратуру. Следователь составил необходимые протоколы, приобщил ее в качестве доказательства и дал соответствующее поручение органу дознания. По некоторым деталям разговора сотрудники уголовного розыска вычислили упоминавшийся дом и при оперативном осмотре обнаружили похищенные вещи. У дома организовали засаду спустя несколько дней зафиксировали, что туда зашли двое мужчин, которые через 10 минут вышли, не вынося никакого багажа. Мужчин задержали, ими оказались ранее судимые Титарчук и Саенко. Задержанные заявили, что они не знакомы, случайно встретились на улице и зашли в недостроенный дом, чтобы укрыться от внезапно начавшегося дождя, однако из-за обилия нечистот решили там не задерживаться.
После допроса Титарчуку, а затем и Саенко предъявили для прослушивания аудиозапись разговора в парке. Оба показали, что голоса принадлежат им, признались в совершении преступления и назвали третьего соучастника. В дом они заходили, чтобы проверить сохранность спрятанных вещей.
В процессе расследования были проведены шесть опознаний по голосу лицами, знавшими Титарчука и Саенко, и экспертизы для идентификации личности по голосу. Вопрос о доказательственном значении магнитофонной пленки, естественно, не возникал.
В реальной действительности описанные события имели место с одним исключением: орнитологом оказался десятилетний мальчик, который испугался мести преступников и не пришел к следователю, а подбросил пакет с пленкой ко входу в прокуратуру. Его личность установили случайно спустя несколько месяцев после суда. Следователю и суду не было известно происхождение пленки, место и обстоятельства записи разговора Титарчука и Саенко, однако кассету приобщили к делу в качестве доказательства, провели описанные выше следственные действия, раскрыли преступление и вынесли приговор в отношении виновных. Какие возможности исследовать доказательства у суда реально были ограничены?
Приведенные примеры служат иллюстрацией малоисследованного свойства доказательственной информации – многоаспектности, что позволяет извлекать ее из одного источника разными процессуальными способами и средствами, не конкурирующими между собой, не взаимоисключающими, а взаимодополняющими. Более точно: в одном и том лее факте может содержаться неопределенное количество имеющих самостоятельное значение источников информации, весьма опосредованно связанных с первичным источником поступления сведений о факте. Поэтому подброшенная магнитофонная пленка не имеет доказательственного значения по происхождению, но сохраняет его в части содержания зафиксированного диалога преступников; пакет с приобретенными преступным путем ценностями введен в судопроизводство с нарушением на первом этапе регламентированного законом процессуального порядка, но все последующие акты извлечения доказательственной информации полностью правомерны.
Отечественный процессуалист Д. Филин обоснованно ссылается на наличие двух конкурирующих концепций недопустимости доказательств: «чая и чернил» (аналог плодов отравленного дерева), согласно которой ложка чернил портит стакан чая, и «разбитого зеркала» – если зеркало разбилось, можно посмотреть, что видно в каждом кусочке. Будучи приверженцем второго подхода, Д. Филин приводит убедительные доводы в пользу концепции дифференциации доказательств. Например, если в ходе допроса свидетель, не предупрежденный о свидетельском иммунитете, дал показания не только в отношении себя или своих близких родственников, но и в отношении других лиц, то первый блок информации, касающейся свидетеля и его близких родственников, недопустим для использования в качестве доказательственной информации по делу, тогда как информация в отношении других лиц может быть использована в доказывании.
Разумность позиции бесспорна. Однако если обобщить большинство теоретических выкладок других авторов, то процессуальная форма будет подобна хрупкому стеклянному сосуду, наполненному доказательственной жидкостью. Малейшая трещинка – и жидкость безвозвратно вытекла. А на практике процессуальная форма – это (с некоторой модификацией) скорее известная сказочная пещера. Соблюсти процессуальные условия – все равно, что сказать: «Сезам, откройся!». Но напутал в коде процессуальной формы — вооружайся дополнительной техникой (в данном случае – криминалистической), расчищай и укрепляй боковые штольни, протаскивай сокровища через узины и острые выступы. Иногда удачно, а иногда можешь часть, а то и все потерять.
Я прекрасно понимаю целевую направленность требований соблюдения процессуальной формы. Доказывание – это, без преувеличения, хождение по минному полю. Процессуальная форма по замыслу позволяет отследить каждый этап получения доказательств, выявить сделанный «шаг в сторону», попытки фальсификации информации. Безусловно, на практике имеют место настолько грубые нарушения, что произвести оценку полученного «доказательства» абсолютно невозможно. Поэтому нелепо отрицать допустимость доказательств, если упущения или нарушения при их получении препятствуют оценке объективности информации методом перекрестной проверки. Однако столь же нелепо ратовать за недопустимость всех без исключения доказательств, ущербных по форме. Поиск и оценка доказательств – это творчество в самом высоком его понимании. Элементы стандартизации в нем присутствуют, но стандартизировать все творчество невозможно.
В начале главы я обращал внимание на внутреннюю противоречивость частей первой и второй ст. 65 УПК Украины, из-за которой сводится на нет допустимость гарантированного этой нормой использования любых фактических данных в качестве доказательств. Но поистине взрывоопасный заряд заложен в части второй данной статьи, где фактически поставлен знак равенства между показаниями свидетеля, подозреваемого, других лиц и протоколами следственных действий, в том числе протоколами допроса перечисленных лиц. Именно отсюда «растут ноги» затянувшейся дискуссии, где обосновывается абсолютное значение формы процессуального документа, происходит подмена первичных фактов, сведений о них как реального доказательства, опосредованной формой их фиксации.
Носителями доказательственной информации являются человек или предметы материального мира. С помощью процессуальной формы осуществляется снятие информации. Если при этом, не утрачена информация, доказательство продолжает существовать, и в большинстве случаев можно осуществить повторное ее снятие, устранить допущенные процессуальные нарушения. Поскольку при исковой форме задача суда — непосредственно исследовать первичную доказательственную информацию, проблема допустимости доказательств во многом снимается.
Удивляет одно обстоятельство. О недопустимости доказательств, полученных с нарушением процессуальной формы, не пишут только ленивые. Практика же идет своим путем, не пренебрегает любой возможностью установить виновность или невиновность подозреваемого. Может, вспомним древнее утверждение «практика – критерий теории» и сделаем соответствующие выводы?
Еще раз повторю тезис, приведенный в предыдущем разделе: попытки совершенствования отдельных частей, даже основополагающих, ведущихся без учета предназначения целого, заведомо обречены на неудачу. Можно до бесконечности ужесточать требования к процедуре выявления отдельных доказательств, их фиксации, к условиям допустимости, но нельзя отрицать главное – одно доказательство, самое идеальное, самое убедительное, выявленное и зафиксированное в полном соответствии с установленными эталонами, за редким исключением, еще не доказательство. Доказательством оно может стать лишь в совокупности с другими доказательствами. А оценка совокупности доказательств имеет свои отличительные особенности, благодаря которым отдельные доказательства приобретают новое качество, вес, даже при наличии ущербности в их индивидуальной оценке.
Попутно отметим еще один аспект проблемы. Информация, полученная с нарушением требований УПК, в теории автоматически исключается из числа доказательств, но на практике это не влечет столь же автоматического исключения ее из доказывания. В логике существует понятие «энтимема», означающее ситуацию, когда в доказывании одна из посылок силлогизма не высказывается, но подразумевается говорящим. Нечто похожее происходит, если из процесса доказывания механически исключается определенная информация. Ее как бы нет, а в действительности она была, с ее учетом выстраивалось доказывание. Непосвященному (например, судье, который не знает, что часть информации на досудебном следствии исключена) сложно, порой невозможно понять логику доказывания следователя. В свою очередь следователь психологически не готов отойти от сложившегося стереотипа, абстрагироваться от той информации, которая прошла процесс осмысления на стадии построения и проверки версий, а затем была изъята, применить другую логику построения оставшихся доказательств. В итоге такого рода дела редко получают надлежащее завершение.
Источник: глава из монографии
Ненаучные заметки о некоторых научных проблемах уголовного процесса: Эссе. – Луганск: РИО ЛАВД, 2004. – 600 с.