Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже

Успех третейского способа рассмотрения споров международным коммерческим арбитражем объясняется тем, что он является относительно быстрым средством урегулирования международных коммерческих споров. Однако, как свидетельствует практика, арбитражный способ разрешения споров в некоторых случаях не всегда оказывается приспособленным к потребностям общества, которое с каждым днем становится все более сложным, технологически развитым и требует прагматического решения своих проблем. Одной из таких сложных правовых сфер, которая в определенной степени ставит под вопрос эффективность международного коммерческого арбитража, являются обеспечительные меры.

Специфика применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже

Когда стороны обращаются за разрешением спора в международный арбитраж, они, прежде всего, пытаются решить спор быстро, эффективно и избежать любых контактов с судебными системами некоторых государств. Однако для защиты законных интересов сторон, в частности, применения мер пресечения, обстоятельства требуют использования принудительных полномочий, что в большинстве случаев предполагает государственное вмешательство судьи как единственного носителя таких властных полномочий в отношении любого лица в арбитражном процессе. Любое вмешательство государственного суда в процесс рассмотрения международным коммерческим арбитражем определенного спора может стать как ускоряющимся, так и замедляющим фактором. Поэтому арбитражное законодательство ряда стран мира, понимая и поддерживая попытки существенно ограничить вмешательство государственного суда в арбитражный процесс, устанавливает конкретные случаи, когда лицо, заключившее арбитражное соглашение, имеет право обратиться в суд в связи со спором, охватываемым настоящим соглашением.

Довольно часто в иностранном законодательстве и иностранной литературе наряду с общим термином «обеспечительные меры» используется также термин «временные (предварительные) меры» («les mesures conservatoires et provisoires»), хотя, как отмечают иностранные исследователи, различия между понятиями «обеспечительные меры» и «временные меры» не всегда четкие. Вместе с тем, в области международного арбитража разница между предварительными и обеспечительными мерами являются важной. Так, ст. 818 Гражданского процессуального кодекса Италии не позволяет арбитражу применять обеспечительные меры, но эта статья не запрещает требовать арбитража промежуточной оплаты или применения других временных мероприятий.

Принципиальным отличием обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже является то, что в арбитражной суд не имеет возможности принудительно исполнить процессуальный акт об обеспечении иска. Учитывая негосударственный характер, у арбитража нет властных полномочий, которые позволяют использовать органы исполнения судебных актов, как и нет собственного механизма принудительного исполнения. Эти обстоятельства приводят к тому, что применение обеспечительных мер становится одной из форм содействия государственной судебной системы арбитражному разбирательству. Принятие эффективных обеспечительных мер происходит главным образом в результате применения сложного правового механизма взаимодействия третейского суда и органов правосудия.

Второе отличие применения в арбитражном процессе обеспечительных мер вытекает из договорного характера компетенции международного коммерческого арбитража. Если стороны не договорились об ином, третейский суд может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми. Таким образом, такая диспозитивная конструкция в принципе не может существовать в государственном судопроизводстве, но является естественной для арбитражного разбирательства.

Определяя понятие мер пресечения, следует отметить, что по своей природе меры в международном коммерческом арбитраже являются временными специфическими способами юридической защиты, в которой нуждаются стороны арбитражного производства и которые ограничены сферой предмета спора, о котором идет речь. Несколько шире понятие обеспечительных мер содержится в ст. 17 пересмотренного в 2006 г. Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, в соответствии с которой обеспечительной мера – это любая временная мера, при помощи которой в любой момент, предшествующий принятию решения, которым окончательно урегулируется спор, арбитражный суд распоряжается, чтобы та или иная сторона:

• поддерживала или восстановила статус-кво до разрешения спора;
• приняла меры с целью предупреждения существующего или будущего ущерба или ущерба самому арбитражу или воздерживалась от принятия мер, которые могут причинить такой ущерб;
• предоставила средства для сохранения активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение;
• сохраняла доказательства, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора.

Продолжительность обеспечительной меры не может превышать требуемого срока защиты, о котором заявляют ходатайство стороны в производстве по делу.

Цели и функции применения обеспечительных мер

Основной целью применения предупредительных мер является защита одной или двух сторон в процессе ожидания окончательного арбитражного решения. Обеспечительные меры предназначены для обеспечения иска, в частности для того, чтобы убедиться, что сохранение определенного предмета (имущества, денег и т.п.) является достаточным для возможности будущего исполнения окончательного арбитражного решения.

В широком понимании к основным задачам (функциям) обеспечительных мер относится, прежде всего, обеспечение гарантии непричинения вреда материальному объекту спора пока ожидается на принятие окончательного решения, а также обеспечение возможности исполнения арбитражного решения. Эта функция, по мнению французского юриста Тезоро, обеспечивает эффективный характер правовой защиты сторон международного коммерческого спора. В этом случае обеспечительные меры являются необходимыми, например, для того, чтобы помешать одной из сторон скрыть, изменить, передать недосягаемому для судебного органа лицу имущество, которое является предметом спора, или активы, из которых сторона, которая выиграет дело, получит удовлетворение иска.

К функциям обеспечительных мер можно отнести и регламентацию поведения сторон и отношений между ними на время проведения процедуры рассмотрения спора, то есть применение мер, направленных на запрет совершать определенные действия или обязательства совершить определенные действия. Как пример можно привести ситуацию, когда арбитражный суд может выдать предписание, чтобы одна из сторон не использовала банковскую гарантию с тем, чтобы между сторонами сохранялся status quo до разрешения спора.

Способы применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже

Мировой правоприменительной практике известны два основных способа применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже: императивный и диспозитивный.

Императивный способ применения обеспечительных мер основывается на использовании принудительной силы государства. Механизм применения этого способа предполагает реализацию государством властных полномочий, направленных на принудительное обеспечение применения обеспечительных мер, которые применяются во время рассмотрения дела в арбитражном суде. Этот способ реализуется с помощью судебной системы государства и основывается на самостоятельной оценке необходимости для государства применения таких мер в определенном деле.

Иностранная арбитражная практика свидетельствует о том, что самыми распространенными случаями обращения в государственный суд для применения обеспечительных мер являются:

1. случай, когда на момент возникновения спора еще нет назначенного состава арбитражного суда, перед которым сторона могла бы ходатайствовать о применении обеспечительной меры. На практике очень часто эта мера является необходимой именно в момент, когда принимается решение о начале процесса. В таком случае обращение в суд – практически единственный возможный шаг для применения обеспечительных мер. Ряд арбитражных регламентов прямо устанавливает право суда о применении обеспечительных мер: п. 2 ст. 23 Регламента МТП (Международной торговой палаты) лишь в некоторых странах (которых сравнительно немного и которые являются скорее исключением) регламенты предоставляют такое право самому арбитражному заведению, например, в соответствии с п. 6 § 1 Регламента МКАС РФ (Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП Российской Федерации (в редакции 2005 г.);
2. случай отсутствия принудительных полномочий арбитра, который, соответственно, не может заставить выполнить меру пресечения лицо, которое не является стороной производства, или сторону, которая отказывается от выполнения мероприятия или вообще не является в арбитражный суд.

Диспозитивный способ применения обеспечительных средств характеризуется тем, что арбитражный суд может применять их самостоятельно, но они распространяются исключительно на стороны арбитражного разбирательства, не обеспечиваются принудительной силой государства и добровольно выполняются сторонами. Этот способ достаточно распространен в зарубежных странах, где уровень правосознания обеспечивает уважение распоряжений международного коммерческого арбитражного суда.

Вопрос полномочий арбитров о назначении обеспечительных мер

Позицию разных внутригосударственных правовых систем по вопросу полномочий арбитров о назначении обеспечительных мер условно можно поделить на две категории.

К первой категории относятся страны, законодательство которых исключает полномочия арбитра устанавливать обеспечительные меры, оставляя это право исключительно государственным судам. Подтверждение такой позиции можно найти в законодательстве Франции относительно мероприятий stricto sensu.

Ко второй группе относятся страны, законодательство которых наделяет правом назначения арбитров обеспечительных мер вообще или в определенных конкретных случаях. Такие положения встречаются в законодательстве Англии (ст. 38 Арбитражного акта 1996 г.), Нидерландов (ст. 1039 Закона об арбитраже 1986 г.). В этих странах компетенция арбитров не является исключительной, поскольку право применять предупредительные меры предусмотрено и для государственных судей. К этой же группе относятся страны, законодательство которых предусматривает право арбитров применять обеспечительные меры и одновременно право сторон спора лишить арбитров этих полномочий. К таким странам можно отнести Российскую Федерацию, законы которой воспроизводят положения ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже» 1985 г. В арбитражном законодательстве стран этой группы предусмотрено правило, согласно которому, если арбитр на основании процессуального закона или соглашения сторон имеет полномочия назначать предупредительные мероприятия, независимо от указанных оснований – процессуальная норма или соглашение сторон, стороны имеют право:

• определить в соглашении объем возможных для добровольного применения предупредительных мер (или перечислить такие меры, или наоборот исключить определенные виды мероприятий);
• исключить вообще такие полномочия, если они предусмотрены процессуальными нормами;
• предусмотреть, что такие меры являются возможными для назначения арбитром только после составления соответствующего поручения стороной или вообще исключить подобные ограничения.

В последнее время, после принятия изменений к Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже в части введения главы IV A «Обеспечительные меры и предварительные постановления», в иностранной законодательной практике появился еще один способ применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже, который сочетает диспозитивные и императивные элементы. Как пример можно привести §593 раздела 4 ГПК Австрии, который предусматривает право арбитров распорядиться о принятии предварительных и обеспечительных мер. Применение таких мер оформляется письменным определением арбитражного суда, которое в дальнейшем, по заявлению заинтересованной стороны может быть выполнено государственным судом, на территории которого находится сторона, против которой эти меры должны быть применены или на территории которого должно быть совершено действие, направленное на исполнение определения о принятии обеспечительных мер. Эта же статья предусматривает ряд оснований, по которым во исполнении определения арбитражного суда может быть отказано.

Соотношение полномочий арбитража и суда относительно права принимать обеспечительные меры

Важным является вопрос соотношения полномочий арбитража и суда относительно права принимать обеспечительные меры по одному и тому же делу. Довольно интересно эта проблема решена в законодательстве Англии. Статья 38 Арбитражного акта 1996 г. предусматривает общее правило, согласно которому стороны вольны договориться о полномочиях арбитров принимать обеспечительные меры. В случае отсутствия такой договоренности упомянутая статья устанавливает определенный круг полномочий арбитража в этой сфере. Статья 44 Арбитражного акта устанавливает, что если стороны не договорились об ином, государственный суд относительно арбитражного производства имеет такие же полномочия издавать приказы об обеспечительных мерах, как и в отношении обычного гражданского производства. Так, согласно п 2. ст. 44 суд может издавать приказы по следующим вопросам принятия доказательств свидетелей; сохранения доказательств; издания приказов в отношении собственности, являющейся предметом производства в определенных случаях; продажи предметов, которые являются объектами производства; предоставления временного запрета. Далее статья предусматривает два варианта:

• если дело срочное, суд по заявлению стороны или будущей стороны арбитражного процесса должен издать приказ о применении обеспечительных мер, необходимых для сохранения доказательств или имущества;
• если же дело не является срочным, суд будет действовать только по заявлению стороны арбитражного процесса, известив другую сторону и арбитражный суд (при этом такое заявление должно быть подано с разрешения арбитражного суда или письменного согласия других сторон).

В любом случае суд будет решать вопрос о мерах предосторожности, только если арбитражный орган, наделенный сторонами соответствующими полномочиями, не имеет возможности действовать результативно. Выданный судом приказ действует до момента, когда арбитражный орган не вынесет соответствующее решение по этому поводу.

Анализ законодательства зарубежных стран и регламентов ведущих арбитражных учреждений мира свидетельствует о том, что арбитражные суды в своем большинстве имеют полномочия принимать меры, но в случае необходимости принятие их в принудительном порядке лицо не лишается права и возможности обратиться в национальный судебный орган. При этом такое обращение не может рассматриваться как отказ от арбитражного соглашения и не препятствует арбитражному производству. Так, например, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 устанавливает в ст. 26: «9. Обращение стороны к судебному органу с просьбой о принятии обеспечительных мер не должно рассматриваться как несовместимое действие с арбитражным соглашением или как отказ от этого соглашения».

Виды обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже

Стоит кратко остановиться на некоторых типичных для иностранных юрисдикций видах обеспечительных мер, которые используются в международном коммерческом арбитраже, часть из которых может быть применена как государственными судами, так и арбитражными судами, а другая часть может быть употреблена исключительно государственным судом. Существует значительное количество таких мероприятий, предусмотренных как процессуальным законодательством разных стран, так и арбитражными регламентами различных арбитражных учреждений, поэтому приведенный перечень не имеет и не может иметь исчерпывающего характера.

Так, обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение объекта спора, предотвращение его продажи, передачи третьему лицу, обеспечение исполнения решения о взыскании определенной суммы и т.п. Право применять подобные меры прямо предусмотрено в регламентах некоторых арбитражных центров.

В соответствии с Регламентом ЛМАС к полномочиям арбитражного суда о принятии обеспечительных мер принадлежит:

• право издать приказ о принятии мер по сохранению, продаже или любом ином распоряжении какой-любо собственностью или вещами, находящимися в распоряжении любой из сторон;
• право применить в пределах своей компетенции любые предварительные меры судебной защиты, включая временное распоряжение денежными платежами или распределение имущества между сторонами.

Статья 22 Международных правил арбитража Американской арбитражной ассоциации (ААА) устанавливает, что меры, которые могут применяться арбитражем, предусматривают передачу имущества на содержание третьего лица или продажу быстро портящихся продуктов.

Одной из типичных мер, направленных на обеспечение эффективности исполнения арбитражного решения, который используется большинством арбитражных учреждений и государственными судами различных стран, является временный арест активов стороны на стадии возбуждения производства. Эта мера используется с целью сохранения активов должника в стране места его происхождения или их сохранения на территории государственного судебного органа, в который будет подаваться ходатайство об исполнении арбитражного решения. Необходимость применения этой меры вызвана тем, что всегда существует риск, что во время арбитражного производства должник постарается избавиться от своих активов или вывести их с территории места исполнения решения с целью лишения кредитора, который выиграл дело, фактической возможности исполнить арбитражное решение.

Следующей мерой является наложение секвестра. В этом случае истец может обратиться в компетентный орган – государственный или арбитражный суд с ходатайством о выдаче приказа, согласно которому товар или имущество, являющиеся предметом спора, будут зарегистрированы и отнесены к материалам дела и переданы на хранение третьим лицам или ответчику. Подобные меры распространены во французской правовой системе.

Еще одним мероприятием является так называемое предварительное предписание (injunction preliminaire), которое используется для защиты прав истца в спорах, не связанных с взысканием денежных сумм, например, в спорах о выполнении договоров. Предыдущее предписание может выполнять несколько функций, таких как сохранение и охрана имущества, являющегося предметом спора, а также требовать специфического временного неисполнения контракта (например, когда предметом спора является прекращение действия договора чартера, компетентный орган запрещает любое использование корабля, противоречащее этому договору) или, наоборот, его выполнение.

Довольно часто арбитражными судами применяется такая мера, как обязательство предоставления гарантии, которое покрывает цену иска или покрывает расходы арбитража. В этом случае арбитраж или государственный суд может потребовать от стороны, чтобы сумма была внесена на счет арбитражного учреждения или гарантирована иным образом.

Тенденцией регулирования вопроса применения обеспечительных мер в арбитражном законодательстве разных стран и в регламентах арбитражных учреждений является установление ответственности стороны, по ходатайству которой установлены обеспечительные меры. Так, согласно п. 8 ст. 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 г. на сторону, которая ходатайствовала о применении обеспечительной меры, может быть возложена ответственность за любые убытки и расходы, причиненные такой мерой какой-либо стороне, если арбитражный суд в дальнейшем определит, что при обстоятельствах, существовавших на тот момент, это средство не должен было применяться.

Кроме того, арбитражный суд может обусловить применение обеспечительных мер предоставлением адекватного «встречного» обеспечение стороной, которая заявляет ходатайство о применении таких мер (ст. 23 Арбитражного регламента МТП).

Диспозитивный способ применения обеспечительных мер имеет два существенных недостатка. Во-первых, вопрос о применении этих мер может быть рассмотрен и решен только после формирования состава арбитража, то есть через несколько недель или месяцев после начала арбитражного производства. Во-вторых, как уже отмечалось, постановление или иной акт арбитров об обеспечительных мерах не может быть, как правило, принудительно выполнен как в стране места проведения арбитража, так и во многих других юрисдикциях.

Если же вопрос выполнения необходимо решать на законодательном уровне с учетом принципов, установленных в редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ от 2006 г., то установить временные потери на этапе до формирования состава арбитража возможно путем совершенствования положений арбитражных регламентов тех или иных арбитражных учреждений. Показательным и полезным в этом плане является опыт Швеции, в которой с 1 января 2010 г. вступил в силу новый Арбитражный регламент Арбитражного института Торговой Палаты г. Стокгольма и приложение 2 к нему. В указанном приложении содержится Положение о чрезвычайном арбитре. В число его главных полномочий включено решение вопроса о применении обеспечительных мер на стадии до возбуждения арбитражного производства и формирования арбитражного состава. Новый регламент Арбитражного института Торговой Палаты г. Стокгольма и Правила скорой арбитражной процедуры Арбитражного института Торговой Палаты г. Стокгольма позволяют сторонам ходатайствовать о назначении чрезвычайного арбитра при наличии арбитражного соглашения со ссылкой на эти документы. Механизм назначение такого арбитра предусмотрен в Положениях о чрезвычайном арбитре. Чрезвычайный арбитр вправе применить любые обеспечительные меры, которые он будет считать необходимыми, может обязать сторону, которая ходатайствует о принятии таких мер, предоставить надлежащее обеспечение, а также может вынести постановление об обеспечительных мерах в форме приказа или арбитражного решения. Чрезвычайный арбитр должен быть назначен в течение 24 часов с момента получения Арбитражным институтом Торговой Палаты г. Стокгольма соответствующего ходатайства, а чрезвычайное решение должно быть вынесено, как правило, в течение пяти дней с момента получения ходатайства чрезвычайным арбитром.