Совершенствование уголовно-процессуального законодательства о возбуждении уголовного дела

Современное уголовно-процессуальное право Украины переживает этап реформирования. Параллельно существуют и воплощаются в действительность в выборе направления реформы: разработка нового Уголовно-процессуального кодекса, с одной стороны, и дальнейшее совершенствование действующего Уголовно-процессуального кодекса Украины путем внесения в правовые нормы обоснованных и соответствующих изменений и дополнений — с другой стороны.

Вне зависимости от того, какой из названных путей в итоге приведет к формированию нового уголовно-процессуального права, отвечающего потребностям демократического гражданского общества рыночной ориентации, оно (право) должно сохранить имманентно присущие ему системные свойства, исключающие внутренние и внешние несогласованности, противоречия и направленные на успешное выполнение задач уголовного судопроизводства.

В юридической литературе авторы по-разному рассматривают правовые и организационные вопросы собирания, исследования, оценки и использования оперативно-розыскной информации, доказательств в стадии возбуждения уголовного дела.

Одни считают, например, что собирания доказательств в этой стадии уголовного процесса не происходит, поскольку отсутствует процессуальная деятельность вообще. Другие полагают, что доказывание отсутствует ввиду запрещения законом производства в данной стадии следственных действий. Третьи авторы отстаивают мнение о том, что доказательства могут собираться уже в стадии возбуждения уголовного дела.

В статье 66 УПК Украины говорится о собирании доказательств по имеющимся в производстве следователя уголовным делам. Тогда предполагается мнение, что в стадии возбуждения уголовного дела процесс доказывания отсутствует. Например, диспозиция статьи 190 УПК Украины, регламентирующая основания, условия и порядок осмотра, в частности осмотра места происшествия, отмечает, что данное следственное действие производится с целью выявления следов преступления и других вещественных доказательств, выяснения обстановки преступления и других обстоятельств, имеющих значение для дела. Закон допускает проведение осмотра места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, до возбуждения уголовного дела, при условии, что уголовное дело будет возбуждено немедленно после проведения данного следственного действия. Осмотр места происшествия служит средством получения доказательств, позволяющих полно и объективно проверить повод к возбуждению уголовного дела, определяет относимость и допустимость собранных при доследственной проверке фактических данных. Все это дает основания для вывода, что в стадии возбуждения уголовного дела имеет место собирание доказательств, а следовательно, на этом этапе существует процесс доказывания. Действующий уголовно-процессуальный закон предусматривает следующие средства получения фактических данных в стадии возбуждения уголовного дела:

1. получение заявлений и сообщений о преступлении;
2. получение явки с повинной;
3. получение объяснений от граждан;
4. истребование или получение представленных документов или предметов;
5. производство ревизий;
6. осмотр места происшествия.

Вместе с тем, другие источники уголовно-процессуального права позволяют получать материалы, имеющие доказательственное значение, от органов дознания, производивших оперативно-розыскные мероприятия, и от органов административной юрисдикции, обеспечивающих правопорядок и собирающих фактические сведения о фактах совершения кем-либо правонарушения. Перечень действий, которые вправе провести органы дознания, закреплен в статье 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». Материалы, добытые в ходе оперативно-розыскной деятельности, свидетельствующие о обнаружении признаков преступления, о лицах, совершивших правонарушение, либо по выполненному поручению или указанию, органы дознания обязаны представить следователю, прокурору, судье или суду. Действия органов дознания по собиранию фактических данных о преступлении либо о преступной деятельности лица или криминогенного сообщества являются способами собирания и проверки документов и предметов как источников доказательств, а содержащихся в них сведений -как доказательств, на основе которых устанавливаются наличие или отсутствие признаков преступления, другие обстоятельства, подлежащие доказыванию по возбужденному уголовному делу.

Оценка собранных доказательств и их источников в стадии возбуждения уголовного дела производится по общим правилам, предусмотренным уголовно-процессуальным законом.

Особенностью является то, что ее субъектами являются лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, судья и суд, т.е. те государственные органы и должностные лица, которые вправе возбудить уголовное дело или отказать в его возбуждении, выполнять функцию разрешения заявлений и сообщений о преступлениях. Других субъектов, которые вправе оценивать доказательства и их источники в этой стадии, уголовный процесс не знает.

Таким образом, следует поддержать мнение М.М. Михеенко, который отмечает, что в стадии возбуждения уголовного дела осуществляется уголовно-процессуальное доказывание, в котором присутствуют с определенными, иногда весьма значительными, особенностями все его элементы.

Однако Н.М. Кипнис утверждает, что в стадии возбуждения уголовного дела доказывание не осуществляется, т.к., по его мнению, во-первых, нарушаются условия допустимости доказательств, по той причине, что между участниками процесса не возникают правоотношения, поскольку в этой стадии уголовно-процессуальный закон их не регулирует. Во-вторых, в этой стадии проверяются не фактические данные, а предположения по сообщенным сведениям и поводу, и уголовное дело возбуждается не по факту преступления, а при наличии обоснованного предположения о подготавливаемом или совершенном преступлении. В-третьих, сведения получает ненадлежащий субъект, который не принял к своему производству дело ввиду отсутствия самого дела.

Наконец, сведения получены вне предусмотренных процессуальным законом следственных действий и надлежащего порядка их проведения, т. к. закон прямо запрещает проведение следственных действий до возбуждения уголовного дела.

Вместе с тем, Н.М. Кипнис в этой же научной работе сам себе противоречит, отмечая, что заявления, сообщения о преступлении, публикации, протокол явки с повинной, а также материалы, которые послужили основанием для этих заявлений, сообщений, публикаций или поясняют их в рамках уголовно-процессуальных отношений, предусмотренных законом для данной стадии, являются доказательствами. И далее автор констатирует, что «…документы справочно-удостоверительного характера (платежные документы, справки из медицинских учреждений и т.п.), которые поступили вместе с заявлением, сообщением о преступлении либо даже были дополнительно истребованы до возбуждения уголовного дела, являются доказательствами по делу.»

Думается, что оба пути решения этой злободневной проблемы являются тупиковыми. Следует поддержать предложение М.М. Михиенко, В.М. Тертышника и других авторов о реформировании стадии возбуждения уголовного дела. Несмотря на суждения отдельных ученых-процессуалистов, которые обоснованно и убедительно доказывают наличие в стадии возбуждения уголовного дела процесса доказывания со всеми его элементами (что нами, несомненно, поддерживается), думаем, что данную стадию уголовного процесса следует либо переименовать, например, в «стадию дознания» или в «стадию доследственной проверки», в процессе которой разрешить компетентным должностным лицам проводить ряд следственных действий, не содержащих признаков процессуального принуждения, либо законодательно разрешить органам дознания и досудебного следствия в стадии возбуждения уголовного дела производство следственных действий, перечень которых определить как неотложные, либо всех следственных действий, не содержащих признаков процессуального принуждения.

Несмотря на то, что уголовно-процессуальный закон разрешает в стадии побуждения уголовного дела производство только лишь осмотра места происшествия, после чего закон обязывает немедленно возбудить уголовное дело, работники органов дознания и досудебного следствия ОВД, прокуратуры до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела псе же проводят различные следственные действия, назначают производство различных видов экспертиз, задерживают лицо по подозрению в совершении преступления, допрашивают свидетелей и потерпевших, проводят обыски, выемки, освидетельствования и пр. Производством этих процессуальных действий оперативные работники, лица, производящие дознание, и следователи добросовестно желают ускорить познавательный процесс по установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию, значительно уменьшить (чего не достигается в настоящее время из-за несовершенства уголовно-процессуального законодательства) материальные, физические и временные затраты. К сожалению, теория и практика уголовного судопроизводства признает эти действия незаконными и преждевременными, и нередко собранные доказательства не находят своего юридического подтверждения при судебном разбирательстве.

Кроме того, определенные правовые нормы Уголовного кодекса Украины требуют привлечения к уголовной ответственности определенных лиц за совершение конкретных общественно опасных деяний. Например, незаконное приобретение, изготовление, сбыт наркотических средств, огнестрельного и холодного оружия, незаконное врачевание, производство криминального аборта и пр. Орган дознания, следователь, прокурор, судья или суд обязан, в соответствии с требованиями закона, возбудить уголовное дело только при наличии проверенных фактических данных, подтверждающих совершение лицом общественно опасного деяния, В частности, по указанным составам Преступлений это возможно проверить только при помощи производства определенных видов экспертиз — химической, криминалистической, медицинской и т. п. Л в стации возбуждения уголовного дела уголовно-процессуальный закон запрещает их производство.

Руководство органов внутренних дел и прокуратуры, стараясь выйти из этого положения, издает ведомственные нормативные акты, регулирующие порядок назначения и производства доследственных экспертных исследований, по результатам которых составляется справка эксперта без права приобщения ее к материалам уголовного дела. Таким образом, происходит конфликт между законом и нормативными подзаконными актами. Однако это делается для «законности и обоснованности возбуждения уголовного дела», и потому работники органов досудебного расследования сознательно нарушают уголовно-процессуальный закон. Поэтому возникает необходимость совершенствования уголовно-процессуального законодательства в части расширения полномочий органов дознания и досудебного следствия в этом направлении в стадии возбуждения уголовного дела.

Необходимо лицу, производящему дознание, следователю, прокурору и судье законодательно разрешить в стадии возбуждения уголовного дела производство следственных действий, не связанных с применением мер процессуального принуждения, Это можно сделать путем внесения изменений в диспозицию части 4 статьи 97 УПК Украины следующего содержания: «Если необходимо проверить заявление или сообщение о преступлении до возбуждения уголовного дела, такая проверка производится органом дознания, следователем либо прокурором в срок не более десяти дней путем производства необходимых следственных действий, не содержащих признаков процессуального принуждения.» Либо это целесообразно сделать путем реформирования стадии возбуждения уголовного дела следующим образом: первую стадию уголовного процесса следует обозначить как «стадия дознания» или «стадия предварительной проверки заявлений и сообщений о преступлениях». Для этого необходимо в Уголовно-процессуальном кодексе выделить специальный раздел, например, после первого раздела «Общие положения», в котором законодательно закрепить следующее: цели и задачи этой стадии; круг субъектов, вступающих в правоотношения на данном этапе процесса; полномочия (права и обязанности) участников, которые правомочны осуществлять проверку повода и устанавливать основания к возбуждению уголовного дела; процессуальный порядок производства дознания либо проверки заявлений и сообщений о преступлениях и процессуальную форму фиксации хода и результатов дознания либо доследственной проверки.

Кроме того, в этом разделе необходимо компетентным должностным лицам, правомочным осуществлять дознание или доследственную проверку по заявлениям или сообщениям о преступлениях, предоставить право не только производить необходимые следственные действия по имеющимся в их производстве материалам, но и процессуально регламентировать основания, условия и порядок использования информации, документов и предметов, добытых в результате оперативно-розыскной деятельности, с тем, чтобы представленные оперативными работниками лицу, производящему дознание, или следователю документы и предметы получили доказательственное значение. Для этого важно разрешить вопрос о порядке и условиях, процессуальной форме представления следователю этой информации и материалов.

В части 2 статьи 66 УПК Украины — «Собирание и представление доказательств» — указывается, что «доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, его защитником, обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями, а также любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями». Вместе с тем, этот закон не регламентирует основания, условия, порядок и процессуальную форму указанного процессуального действия. Как показывает практика, следователи при представлении им документов и предметов для приобщения в качестве доказательства к материалам уголовного дела составляют самые различные по содержанию, форме и названию процессуальные документы: протоколы или акты добровольной выдачи либо представления, изъятия или обнаружения, либо именуют процессуальный документ просто как протокол или акт и т. п. Так как до возбуждения уголовного дела закон запрещает производство следственных действий (обыска, выемки и других), то практические работники органов досудебного расследования при составлении процессуальных документов вынуждены ссылаться на уголовно-процессуальные нормы, регулирующие производство, фиксацию хода и результатов таких следственных действий, как обыск, выемка, осмотр, а также на понятие доказательства либо на статью, регламентирующую процессуальную форму составления протокола следственного действия.

Неурегулированность этого вопроса породила теоретические разногласия. Так, одни авторы ссылаются на то, что документы и предметы, представленные следователю кем-либо, не имеют доказательственной силы, т. к. способ получения этих доказательств охватывается рамками таких следственных действий, как обыск или выемка.

В.В. Николюк, В.В. Кальницкий и В.Г. Шаламов справедливо отмечают, что данная форма получения доказательств «…может служить примером непоследовательного нормотворчества: помимо общего дозволения — конкретных предписаний в статье нет».

Анализ содержания диспозиций статей 66, 97, 426 УПК Украины убеждает в правильности вывода А.М. Ларина о том, что в законе названы, по существу, два разных и самостоятельных следственных действия:

1. истребование и получение предъявленных документов и предметов;
2. представление и получение доказательств.

В отличие от выемки и обыска, эти два процессуальных действия не носят принудительного характера. Что же представляют собой эти две формы получения доказательственной информации и самих доказательств? Истребование и получение предъявленных документов и предметов -это выдача гражданами, должностными лицами, учреждениями, предприятиями и организациями документов и предметов, о месте нахождения которых было предварительно известно органам дознания или предварительного следствия и по их требованию выдано. В этих случаях не усматриваются признаки применения мер принудительного характера, что присуще обыску или выемке. В случае невыдачи документов или предметов компетентные должностные лица вправе произвести выемку или обыск.

Представление и получение доказательства производится тогда, когда органу дознания или досудебного следствия участник процесса добровольно, по своей личной инициативе, без принуждения с чьей-либо стороны выдает документы или предметы, имеющие доказательственное значение. И в этом случае с очевидностью не усматриваются признаки применения мер принудительного характера.

В отличие от этих двух форм получения доказательств, обыск и выемка имеют отличие по признаку применения поисковых принудительных мер, а также в особенностях процессуальной регламентации и оформления, фиксации хода и результатов следственных действий. В юридической литературе высказаны различные мнения о проблеме процессуальной регламентации на получение добровольно выданных или истребованных предметов и документов. Однако процессуальное оформление этих действий должно быть единым для всех следственных и процессуальных действий на различных статях уголовного процесса.

В соответствии с этим, предлагается статью 179 УПК Украины, регламентирующую «Обязательность выдачи предметов и документов», изложить в следующей редакции:

«Статья 179. Основания и порядок получения истребованных и добровольно выданных предметов, документов и иных материалов, имеющих доказательственное значение для дела.

Орган дознания, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, судья либо суд обязаны принять все представленные и добровольно выданные участниками процесса и иными гражданами, должностными лицами, предприятиями, учреждениями и организациями предметы, документы и иные материалы, имеющие доказательственное значение для дела.

В случае необходимости получения имеющих доказательственное значение для дела предметов, документов и иных материалов компетентное должностное лицо, в чьем производстве находится уголовное дело, при наличии достаточных данных, указывающих на точное местонахождение известного объекта предъявляет постановление об их выдаче.

Должностные лица и граждане обязаны выдать истребуемые документы, предметы и иные материалы, имеющие значение по делу. Отказ в выдаче этих объектов влечет ответственность в порядке, предусмотренном законом.

О получении документов, предметов и иных доказательственных материалов должностное лицо обязано составить протокол получения истребованных или добровольно выданных объектов в порядке, предусмотренном статьями 85, 85-1, 85-2 УПК Украины. Копия протокола вручается лицу, у которого производилось изъятие.

В случае преднамеренной невыдачи истребуемых документов, предметов и иных материалов, орган дознания, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, судья либо суд вправе произвести в предусмотренном законом порядке обыск или выемку.»

В настоящее время диспозиция статьи 179 УПК Украины предусматривает обязательность выдачи предметов и документов, которые следователь истребует во время производства обыска или выемки. Но гак как указанные действия подпадают под общий перечень процессуальных действий, то целесообразно было бы законодателю в правовой норме не перечислять наименования конкретных следственных действий, а указать в норме терминологией общего значения, как, например, — «следственные действия, не содержащие признаков процессуального принуждения».

Кроме того, в соответствии с изложенным, представляется целесообразным также внести в диспозицию части 2 статьи 66 УПК Украины после слов: «…и иными документами» дополнение следующего содержания: «Источниками доказательств могут быть признаны материалы кино-, фотосъемки, звуко- и видеозаписи, другие документы, предметы и иные материалы, имеющие доказательственное значение по делу, полученные органами дознания в результате оперативно-розыскной деятельности и представленные для приобщения к материалам уголовного дела, при условии, что их допустимость и относимость будет проверена в установленном законом порядке.»

Наряду с этим, для приведения в соответствие уголовно-процессуального и уголовного законодательства предлагается внести дополнения или изменения в Уголовно-процессуальный и: Уголовный кодексы с целью установления ответственности граждан и должностных лиц за отказ от выдачи, сокрытие, повреждение или уничтожение истребуемых органом дознания, следователем, прокурором, судьей или судом документов, предметов и иных материалов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу.

Кроме того, в теории и практике уголовного судопроизводства активно обсуждается проблема, суть которой состоит в признании в качестве доказательства объяснения, полученного при проведении оперативно-розыскных мероприятий либо при осуществлении доследственной проверки заявления или сообщения о преступлении. Так например, М.М. Михеенко предлагает получение объяснений от граждан обозначить в законе в качестве самостоятельного доказательства как источника фактических данных.

Чем получение объяснений отличается от допроса? Только предупреждением допрашиваемого лица об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний или отказ от дачи показаний. При получении объяснения в ходе оперативно-розыскного мероприятия или в стадии возбуждения уголовного дела гражданин о такой ответственности не предупреждается. Однако предмет исследования при опросе и при допросе, например, очевидца преступления, практически аналогичен. Поэтому при поступлении дела к следователю и принятии к своему производству приходится повторно вызывать ранее опрошенное лицо (а в отдельных случаях и чаще) и допрашивать его об уже известных из объяснения фактических данных. Вследствие этого происходят необоснованные материальные затраты по вызову граждан на допросы, отвлечение людей от исполнения ими производственных функций и т.п. В связи с этим предлагается внести дополнения в часть 2 статьи 65 УПК Украины, содержащую перечень источников доказательств, после слов: «Эти данные устанавливаются…» следующего содержания: «объяснениями граждан и должностных лиц, при условии, что их показания не имеют существенных расхождений и противоречий с другими имеющимися доказательствами по делу. Если такие противоречия имеются, то необходимо вызвать ранее опрошенное лицо для дачи показаний и устранения расхождений…» и далее по тексту.

Есть другой выход из сложившейся ситуации, который, думается, наиболее приемлемый в настоящее время. Законодателю необходимо разрешить производство следственных действий, в частности, допросов потерпевших и свидетелей в стадии возбуждения уголовного дела, и тогда отпадет необходимость в отбирании объяснений от граждан и должностных лиц. Следовательно, уже с момента производства проверки заявления или сообщения о преступлении будет осуществляться собирание полноценных доказательств, соответствующих условиям допустимости и относимости.

Кроме уголовно-процессуальной деятельности, органы дознания выполняют другие присущие им функции, регламентированные административным законодательством. Работники милиции имеют право, например, производить в административном порядке задержание правонарушителей и отдельных граждан, досматривать их одежду и вещи; осматривать транспортные средства; изымать предметы и документы, запрещенные законом к использованию в обиходе и быту либо имеющие доказательственное значение или которые могут быть использованы для нанесения ущерба здоровью, а также опасные для жизни окружающих граждан; производить досмотр ручной клади, багажа и пассажиров гражданских воздушных, морских и речных судов; применять кино-, фотосъемку, звуковую и видеозапись в качестве вспомогательного средства предупреждения и раскрытия преступлений; входить в помещения предприятий, учреждений и организаций и осматривать их с целью пресечения преступлений и задержания правонарушителей; изымать у граждан и должностных лиц документы с признаками подделки; получать от предприятий, учреждений и организаций, должностных лиц и общественных объединений по письменным запросам сведения, необходимые по делам о преступлениях и пр. (статья II Закона Украины «О милиции»).

Закон Украины «О прокуратуре» наделяет прокурора при осуществлении надзора правом: истребовать для проверки решения, инструкции, приказы и иные документы; требовать проведения ревизии, проверок и ведомственных экспертиз; получать от должностных лиц и граждан письменные объяснения по фактам нарушения закона (Закон Украины «О прокуратуре»).

Вместе с тем, различные источники доказательственной информации по возбуждаемым впоследствии уголовным делам могут быть обнаружены при таможенном досмотре (статья 203 Таможенного кодекса Украины; Воздушный кодекс Украины), при пограничном контроле,1 при досмотре лиц, задержанных по подозрению в нарушении правил охоты, рыболовства, а также при производстве ведомственных ревизий, аудиторских проверок, при проверочных действиях государственной налоговой администрации и налоговой полиции, банком, технических расследований несчастных случаев или аварий, и других действий, предусмотренных административным законодательством (см.: Закон Украины «Об аудиторской деятельности»; Закон Украины «О государственной контрольно-ревизионной службе в Украине»; Декрет Кабинета Министров Украины «О государственном пробирном надзоре»).

При осуществлении этой деятельности вышеуказанные учреждения, предприятия и организации, должностные лица данных подразделений вправе изымать драгоценности и огнестрельное оружие, антикварные изделия и наркотические средства, психотропные вещества и поддельные документы, предметы, добытые преступным путем, и вещи, полностью или частично запрещенные в обиходе и т.п.

А так как в качестве повода к возбуждению уголовного дела уголовно-процессуальное законодательство предусматривает «…непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором, судьей или судом признаков преступления», то органы административной юрисдикции, согласно «Закону о милиции», обязаны в каждом случае обнаружения признаков общественно опасного деяния (действия или бездействия) направлять соответствующую информацию с приложенными к ней документами и предметами, свидетельствующими о подготавливаемом или совершенном преступлении, органам дознания или досудебного следствия либо прокурору или суду для разрешения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения расследования. Сама деятельность органов административной юрисдикции по выявлению признаков преступления позволяет говорить, что осуществляется выявление и закрепление доказательств но этому факту.

Нет необходимости убеждать, насколько важно обеспечить законное и обоснованное проведение рассматриваемых административно-процессуальных действий, правильное документирование хода и результатов их осуществления, надежное закрепление обнаруженных при этом доказательственных фактических данных.

Тем не менее изучение уголовных дел, в особенности возбужденных по материалам, представленным органами административной юрисдикции, показало, что должностные лица этих органов в административно-процессуальных актах поверхностно и неполно отражали фактические обстоятельства обнаружения, фиксации и изъятия документов, предметов и иных материалов, имеющих значение для дела и его успешного разрешения. Так, например, ими не описывались в достаточной мере: общие и частные признаки, приметы обнаруженного и изымаемого, не указывались такие важные составные, как вес, размеры, количество, способ упаковки обнаруженного и способ упаковки изымаемых предметов и документов, отсутствовали либо в неполном объеме содержались сведения н письменных объяснениях. Вместе с тем, часто работники милиции при задержании граждан в административном порядке, вместо досмотра одежды и вещей, находившихся при одержанном, проводили личные обыски граждан, чем нарушали конституционные права человека.

Как административно-процессуальное право, так и уголовно-процессуальное законодательство не содержат точных разграничений между действиями, совершаемыми в административном порядке, и следственными действиями. В законе не указано, например, чем отличается досмотр от обыска и выемки, административный осмотр багажа и ручной клади от следственное осмотра и т.п.

Так, например, статья 30 Таможенного кодекса Украины гласит: «При наличии оснований полагать, что гражданин перемещает через таможенную границу Украины предметы…, перемещение которых через таможенную границу Украины запрещено или ограничено, таможня имеет право произвести досмотр, а также передосмотр вещей со вскрытием багажа этого гражданина». Статьи 264 и 265 Кодекса Украины об административных правонарушениях также определяют лишь общие правила досмотра. В этих законодательных актах не указываются ни основания, ни процессуальный порядок производства и оформления процессуального действия, а только лишь общие неконкретизированные слова, отмечающие, что соответствующие уполномоченные на то лица или органы вправе произвести досмотр в случаях необходимости. О какой необходимости, при каких условиях идет речь — закон умалчивает.

Несмотря на то, что «Закон о милиции» разрешает органам милиции применять кино-, фотосъемку, звуковую и видеозапись как вспомогательное средство предупреждении и раскрытия правонарушений, нет никакой правовой регламентации административно-процессуальных действий. А применение технических средств по документированию противоправного деяния может быть расценено как вторжение в охраняемые Конституцией Украины и другими законами права человека и гражданина. Следовательно, необходимо выработать и законодательно регламентировать основания, условия, порядок и пределы использования этих методов, гарантии защиты прав и законных интересов граждан, а также процессуальную форму закрепления хода и результатов административно-процессуальных действий.

Уголовно-процессуальное законодательство и практика правоохранительных органов свидетельствует, что собранные в административно-процессуальном порядке предметы, документы и иная информация, имеющие значение для дела, в соответствии со статьей 66 УПК Украины, могут быть представлены для использования в процессе доказывания органам дознания или досудебного следствия и, таким образом, будут вовлечены в уголовно-процессуальное доказывание.

Представляется, что протоколы или акты досмотров и иных административно-процессуальных действий являются процессуальными носителями фактических сведений, имеющих значение для дела, и с приобщением их к материалам уголовного дела они приобретают статус доказательств в смысле статьи 83 УПК Украины, то есть становятся документами, в которых изложены или засвидетельствованы обстоятельства, имеющие значение для дела. Они обладают всеми свойствами таковых: составляются уполномоченными на то должностными лицами; приспособлены для официального обращения и реализации определенных правоотношений; носят юридический характер; содержат информацию, выраженную посредством как цифр, так и письменной речи; и наконец, в них изложены и засвидетельствованы обстоятельства, имеющие значение для дела. Таким образом, данные протоколы или акты административно-процессуальных действий как документы являются источниками доказательств при условии их проверки и подтверждения их допусти мости и относимости к исследуемому событию.

Важно для практической деятельности то, чтобы документы и предметы, добытые в результате административно-процессуальной деятельности, были незамедлительно переданы органам дознания или досудебного следствия. В противном случае промедление с этим грозит потерей некоторыми предметами, особенно скоропортящимися или не имеющими устойчивой формы и «особых примет» (так называемые, например, эфирные, вязкие, сыпучие и т.п. вещества), доказательственных признаков либо утерей, повреждением информационного материала. Поэтому целесообразно закрепить п административно-процессуальном законодательстве требование о немедленном направлении изъятых документов и предметов по принадлежности, то есть в статью 179 УПК и в соответствующие правовые нормы Законов Украины «О милиции», «Об оперативно-розыскной деятельности» необходимо внести дополнения следующего содержания: «Должностные лица и граждане, располагающие предметами, документами и иными фактическими сведениями по уголовному делу, обязаны незамедлительно выдать их органу дознания, следователю, прокурору, судье или суду. За умышленные действия по сокрытию, порче, уничтожению предметов, документов либо других фактических сведений, имеющих значение для дела, лицо будет привлечено к ответственности в соответствии с действующим законодательством».

Требования установления допустимости, относимости и достоверности сведений, добытых в результате административной юрисдикции либо уголовно-процессуальной деятельности, являются обязательными для органов дознания и досудебного следствия. Это устанавливается путем:

1. проверки и оценки как самих предоставленных предметов и документов, так и документов, фиксирующих обнаружение, фиксацию и изъятие документов и предметов;
2. сопоставления представленных доказательств с совокупностью имеющихся в деле доказательств;
3. анализа порядка собирания, исследования и хранения представленной информации, предметов и документов;
4. проведения необходимых следственных действий, направленных на выяснение обстоятельств обнаружения, фиксации, изъятия и представления доказательств.

В ходе выполнения следователем уголовно-процессуальных действий можно выявить и устранить возникшие противоречия в удостоверительной деятельности, выполненной в рамках административного процесса, и с учетом этого решить вопрос о возможности использования в уголовно-процессуальном доказывании объектов, представленных органами административной юрисдикции.

Так, например, если в протоколе, составленном должностным лицом органа административной юрисдикции, не указаны какие-либо частные отличительные признаки или количество изъятого, то следователь может путем допроса свидетелей и очевидцев уточнить и ликвидировать существующие пробелы, произвести опознание, экспертизы и другие необходимые следственные и процессуальные действия. Если же следователю не удалось установить достоверность представленного доказательства, то оно не может быть использовано в уголовно-процессуальном доказывании как не отвечающее условиям допустимости, достоверности или относимости.

Необходимо заметить, что способы и методы проверки и оценки, исследования и использования доказательств, представленных органами дознания или органами административной юрисдикции, аналогичные с теми, что применяются на стадии досудебного расследования.

Вместе с тем, необходимо обратить особое внимание на разъяснение Пленума Верховного Суда Украины, который в Постановлении № 9 от 1 ноября 1996 года «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия» указал, что «…признание лица виновным в совершении преступления может иметь место только при условии доказанности его вины». При этом следует иметь в виду, что, согласно статье 62 Конституции Украины, обвинение не может основываться на предположениях, а также на доказательствах, полученных незаконным путем. Доказательства должны признавайся полученными незаконным путем, например, тогда, когда их сбор и закрепление осуществлены или с нарушением гарантированных Конституцией Украины прав человека или гражданина, либо установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка, или не уполномоченным на эти лицом или органом, либо при помощи действий, не предусмотренных уголовно-процессуальными нормами.

Таким образом, собранные, зафиксированные и оцененные доказательства могут быть использованы в процессе доказывания при наличии совокупности следующих признаков, характеризующих доказательства: их допустимости, относимости и достоверности.

Допустимость доказательств — юридическая состоятельность доказательственного материала, означающая законность его получения и доброкачественность как источника, так и самих фактических данных и их носителя:

1. способ получения доказательства должен соответствовать закону, т. е. доказательства должны быть получены в установленном законом порядке с соблюдением процессуальной формы и процессуальных гарантий;
2. доказательства должны быть собраны уполномоченными на это должностными лицами или органами;
3. доказательства должны быть получены из разрешенного законом источника (например, запрещается получать фактические данные у близких родственников подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, если они свидетельствуют против себя, членов семьи и близких родственников и возражают о даче ими таких показаний);
4. соответствие закону формы их закрепления (фактические данные могут приобрести значение доказательства только в том случае, если они облечены в предусмотренную законом форму фиксации, которая образует в то время необходимое условие сохранения доказательственной информации.

В настоящее время используются такие формы закрепления доказательств:

• письменная (в том числе машинописная, напечатанная на принтере персонального ЭВМ) форма (например, протокол следственного действия);
• звуковая (звукозапись, видеозапись с синхронным сопровождением звука) форма;
• образная (фото-, киносъемка, видеозапись) форма;

предметная (оттиски, слепки) форма.

Некоторые из указанных средств закрепления доказательственной информации могут применяться только как основные (например, протоколирование), другие — только как дополнительные (схемы, планы, слепки). Соответствующие формы фиксации могут быть использованы в качестве самостоятельных или смешанных. Применение звукозаписи или видеомагнитофона могут предполагать одновременное использование и протоколирование хода и результатов следственного действия.

Советское уголовно-процессуальное право развивалось и совершенствовалось в течение нескольких десятилетий, ученые и законодатели придали этой отрасли права классическую форму, за границы которой не рекомендовалось выходить, ибо в противном случае поведение ученых-«новаторов» расценивалось как попытка нарушить законность или внести сумятицу в уголовно-процессуальное законодательство, поколебать устои отрасли науки и отдельные положения конкретных правовых институтов. Поэтому внедрение новаций, относящихся и направленных для совершенствования и упрощения процессуального порядка уголовного судопроизводства, требует их нормативного признания и регулирования.

Относимость к делу — способность доказательственных материалов нести информацию об обстоятельствах дела, входящих в предмет доказывания. Требование относимости доказательств складывается из двух критериев:

1. значение для дела обстоятельств, устанавливаемых конкретными доказательствами;
2. значение этик доказательств для установления именно таких обстоятельств.

В данном контексте это требование нормативно закреплено в статье 65 УПК Украины, в соответствии с которой доказательствами могут быть только такие фактические данные, на основе которых устанавливаются наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В связи с этим, для признания доказательства относимым к делу необходимо определить, входит ли оно в круг обстоятельств и фактов, которые имеют существенное значение для правильною разрешения уголовного дела, и подлежат ли доказыванию.

Под содержанием самого доказательства следует понимать и то, что непосредственно само оно имеет объективную связь с обстоятельствами и фактами совершения общественно опасного деяния.

Вместе с тем, указание законодателя на «любые» фактические данные объективно обусловлено тем, что в правовой норме, имеющей общий и общеобязательный характер, просто невозможно предусмотреть круг фактических данных, которые могут иметь существенное значение по всем уголовным делам. Значение фактических данных определяется, следовательно, конкретными обстоятельствами каждого уголовного дела. Тем самым, их использование в указанном смысле не ограничено никакими рамками при условии относимости к делу. Следовательно, материалы, добытые в ходе оперативно-розыскной деятельности уполномоченным на это должностным лицом, при условии соблюдения требований закона, регламентирующего производство необходимых действий, зафиксированные в документах, предусмотренных законом или ведомственными нормативными актами, и имеющие прямое отношение к исследуемому событию по установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, могут быть использованы в уголовно-процессуальном доказывании и в итоге приобретут доказательственное значение.

Достоверность фактических данных означает их соответствие объективной действительности.

Достоверность предполагает известность и проверяемость как самого источника фактических данных, так и всего процесса их получения и закрепления, возможность проследить весь путь движения той информации, которая исходила из первоисточника, и соответствует ли она действительности вообще.

Процессуальная форму фиксации и закрепления доказательств служит гарантией их достоверности. В связи с этим уголовно-процессуальный закон и ведомственные нормативные акты — Постановления Пленума Верховного Суда Украины, МВД Украины, Прокуратуры Украины, СБУ Украины, обращают внимание должностных лиц, которые обязаны собирать, фиксировать, исследовать и оценивать доказательства, на недопустимость сбора фактических данных из источников, которые неизвестны (не: могут иметь доказательственного значения показания свидетеля, если он не может назвать источник своей осведомленности) или же сомнителен (например, в силу своих психических или физических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства дела или давать о них объективную информацию), а также в доказывании используются не любые, а только лишь достоверные фактические данные.

Кроме того, милиция, в соответствии со статьями 10) и 103 УПК Украины, включена в перечень органов дознания, на которых возлагается обязанность проведения по выявленным общественно опасным деяниям необходимых оперативно-розыскных мероприятий с целью выявления признаков преступления и лиц, их совершивших. Для выполнения этих задач пункт 10 статьи 11 Закона Украины «О милиции» и статья 5 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» наделяют оперативные подразделения милиции правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность. При ее проведении оперативные подразделения милиции, в соответствии со статьей 11 Закона Украины «О милиции» и статьей 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», наделены полномочиями применения оперативно-розыскных и криминалистическо-технических средств. Согласно требованиям статей 2 и 103 УПК Украины и Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами оперативных подразделений милиции являются не только розыск лиц, совершивших преступления, или без вести пропавших, но и собирание и фиксация фактических данных о противоправной деятельности отдельных граждан, преступных групп, организованных преступных сообществ с целью пресечения правонарушения и в интересах уголовного судопроизводства. При этом правовой основой оперативно-розыскной деятельности оперативных подразделений, согласно статье 3 Закона Украины «(36 оперативно-розыскной деятельности», является Конституция Украины, указанный закон, Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Украины, Законы Украины «О прокуратуре», «О милиции», «О Службе безопасности Украины», «О пограничных войсках», «Об Управлении охраны высших должностных лиц», другие законодательные акты и международно-правовые соглашения и договоры, участником которых является Украина. Вся деятельность милиции, в частности ее оперативных подразделений, должна строиться и быть основана только в строгом соответствии и соблюдении указанных законов. Только при этих условиях фактические данные, добытые в ходе оперативно-розыскной деятельности, проверенные следственными органами на предмет допустимости, относимости и достоверности, могут быть признаны доказательственным материалом.

Для успешного выполнения задач уголовного процесса и разрешения возникших проблем в сфере уголовного судопроизводства в направлении совершенствования процесса доказывания на досудебных стадиях (а речь о судебных стадиях пока не идет, т. к. именно на первых этапах собираются в основном все фактические данные, впоследствии признаваемые доказательствами по делу) законодателю необходимо принять во внимание доктринальные предложения ученых и практических работников и усовершенствовать уголовно-процессуальное законодательство, значительно упростив отдельные процессуальные процедуры по собиранию, закреплению, исследованию, оценке и использованию доказательств по делу. Для этого необходимо либо в действующий Уголовно-процессуальный кодекс, либо в проект УПК Украины внести в правовые нормы дополнения или изменения, регламентирующие:

1. право органов дознания или досудебного следствия производить до возбуждения уголовного дела необходимые следственные действия, не содержащие признаков процессуального принуждения (допрос свидетеля и допрос потерпевшего, очная ставка и предъявление для опознания, осмотр и воспроизведение обстановки и обстоятельств события, производство экспертизы, освидетельствование без признаков принуждения);
2. право органов досудебного следствия использовать в процессе доказывания после проверки процессуальным путем на допустимость и относимость документы, предметы и иную информацию, добытую в ходе оперативно-розыскной деятельности уполномоченными на это компетентными должностными лицами и государственными органами;
3. право органов дознания и досудебного следствия производить новые следственные действия, которые необходимо включить в перечень уже имеющихся в УПК и законодательно подробно их регламентировать.

Этими следственными действиями могут быть:

1. задержание с поличным подозреваемого в совершении преступления;
2. истребование и получение представленных предметов, документов и иной информации гражданами, должностными лицами, предприятиями, учреждениями и организациями;
3. непосредственное наблюдение и техническое документирование;
4. прослушивание и звукозапись переговоров, ведущихся по переговорным устройствам.

Кроме того, необходимо законодательно в уголовно-процессуальном кодексе закрепить в качестве видов (источников) дока:1ательств явку с повинной, служащей как поводом к возбуждению уголовного дела, так и обстоятельством, смягчающим уголовную ответственность; объяснения граждан, при условии, если их содержание не противоречит другим доказательствам по делу; заявления и сообщения о подготавливаемом или совершенном преступлении; протокол о получении истребованных или добровольно выданных предметов или документов гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями либо должностными лицами.

Вместе с тем, органам досудебного расследования следует разрешить особый порядок производства некоторых видов следственных действий. Например, предъявление лица для опознания в условиях, когда опознаваемый не видит опознающего; допрос не самого потерпевшего или свидетеля, которые опасаются угрозы насилия с чьей-либо стороны, а их представителя или должностного лица органа дознания либо досудебного следствия.

Среди правовых средств, которые закон предоставляет органам внутренних; дел для решения задач уголовного судопроизводства, задержание подозреваемого в совершении преступления занимает важное место. Это — эффективная мера, создающая необходимые условия для выяснения причастности задержанного к преступлению и разрешения вопроса о применении в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу.

Задержание подозреваемого непосредственно затрагивает гарантированную Конституцией Украины неприкосновенность личности (статья 29), поэтому закон детально регулирует порядок производства. «В случае настоятельной необходимости предотвратить преступление или пресечь его, — указывается в этой статье, — уполномоченные на то законом органы могут применить содержание лица под стражей в качестве временной меры пресечения, обоснованность которой в течение семидесяти двух часов должна быть проверена судом. Задержанное лицо немедленно освобождается, если в течение семидесяти двух часов с момента задержания ему не изучено мотивированное решение суда о содержании под стражей». Вместе с тем, в статье 9 Международного пакта о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г. говорится: «Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей, никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом.» Это еще раз подчеркивает важность рассматриваемого процессуального решения.

В практике органов внутренних дел наблюдаются факты задержания подозреваемых до возбуждения уголовного дела, а также при отсутствии оснований, мотивов и условий для принятия процессуального решения, а нередко с целью получения «признательных» показаний в совершении преступления. Вместе с тем, к факторам, влекущим ошибки и нарушения при задержании, относятся и нерешенные проблемы его теоретического осмыслении, спорность отдельных выводов и рекомендаций, недостаточно системное изложение материала в специальной, научной и учебной литературе. Все это сказывается и в практической работе. Опросы и анкетирование практических работников органов дознания и досудебного следствия, а также занятия, проводимые на факультете заочного обучения Луганского института внутренних дел МВД Украины по указанному вопросу, показали, что 43 процента работников органов дознания и следствия, оперативных подразделений имеют недостаточно полное представление об этом правовом институте, его нормативных основаниях и правилах процессуального документирования. 42 процента респондентов ответили, что уголовно-процессуальный закон разрешает производить задержание подозреваемого в совершении преступления до возбуждения уголовного дела, а 54 процента указали, что подозреваемый — это лицо, в отношений которого возбуждено уголовное дело или который задержан на месте совершения преступления с поличным.

В основном теория уголовно-процессуального права изучила те стороны задержания подозреваемого, которые отражены в законе, — основания, мотивы, процессуальная форма, сроки и т. п. Такой подход обедняет теоретические представления о деятельности органов внутренних дел по задержанию подозреваемого и способствует совершению процессуальных ошибок. Ее отдельные элементы, не получившие отражения в уголовно-процессуальном законе, менее исследованы. Не до конца решены в законодательном порядке проблемы понятия подозреваемый исчисления сроков содержания под стражей; доказательственного значения фактических данных, собранных при осуществлении задержания лица, подозреваемого в совершении преступления.

Так например, коллектив авторов проекта Уголовно-процессуального кодекса Украины (проект подготовлен Рабочей группой Кабинета Министров Украины) в качестве подозреваемого признает (статья 33 проекта УПК Украины):

1. лицо, в отношении которого заведено уголовное дело;
2. лицо, в отношении которого до предъявления ему обвинения избрана мера пресечения;
3. лицо, от которого до момента предъявления обвинения, отобрано письменное обязательство о явке.

Это определении; помятая подозреваемого можно признать удачным и обоснованным, а потому целесообразно в этой редакции изложить содержание статьи 431 УПК Украины.

Ряд авторов предлагает признать задержание подозреваемого с поличным в качестве следственного действия.

Следует поддержать мнение отдельных ученых-процессуалистов о том, что уголовно-процессуальным законом в понятии задержание подозреваемого подразумеваются два процессуальных действия:

1. задержание подозреваемого как следственное действие, направленное своим содержанием на собирание и проверку фактических данных, признаваемых доказательствами, а также на пресечение преступления;
2. задержание подозреваемого как мера процессуального принуждения и регламентированная статьей 106 УПК Украины.

Отличие первого вида задержания подозреваемого от второго состоит в том, что при производстве следственного действия орган дознания или следователь фиксирует в процессуальном документе обстоятельства задержания лица, которое подозревается в совершении преступления, описывая обстановку и условия не только совершения общественно опасного деяния, но и факторы задержания лица с поличным на месте происшествия. Тем самым не только преследуется цель собирания и фиксации доказательств, но и осуществляется проверка собранных и имеющихся фактических данных по делу. Следственное действие не всегда может оканчиваться задержанием и водворением подозреваемого в изолятор временного содержания.

Если по окончании следственного действия у органа дознания или следователя не найдется достаточных оснований для задержания подозреваемого, то он останется на свободе, дав в свою очередь обязательство о явке в органы досудебного следствия, либо в его отношении будет избрана мера пресечения до предъявления обвинения, не связанная с лишением свободы и т.п. А задержание подозреваемого как мера процессуального принуждения в порядке статьи 106 УПК Украины применяется в других целях: для того, чтобы не дать ему скрыться от следствия и суда и воспрепятствовать установлению истины по делу, для пресечения совершения преступлений, а также в случаях неустановления личности подозреваемого или его постоянного места жительства. Результатом этого процессуального действия является задержание подозреваемого лица и водворение его в ИВС. Другие варианты в этой ситуации не предусмотрены. Необходимо уточнить, что задержание подозреваемого с поличным как следственное действие иногда может сопровождаться и фактическим задержанием и водворением лица в ИВС. Следовательно, должностным лицом будет произведено два действия — следственное и процессуальное.

Таким образом, следственное действие «Задержание подозреваемого с поличным» преследует цели собирания и проверки собранных и уже имеющихся доказательств, фиксации обстоятельств совершения преступления и задержания с поличным лица, подозреваемого в его совершении. Если данное следственное действие направлено на собирание фактических сведений, при помощи которых устанавливаются наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, то, следовательно, эти фактические данные являются, без сомнения, доказательствами. В содержании следственного действия признаки процессуального принуждения со всей очевидностью не усматриваются, а потому его целесообразно включить в перечень следственных действий, производство которых было бы возможно в стадии возбуждения уголовного дела. Практическая значимость этого действия в деле борьбы с криминогенными явлениями будет своевременной и необходимой.

Выборочное изучение 224 архивных уголовных дел, по которым органами дознания и досудебного следствия производилось задержание подозреваемых, показало, что по 72 процентам этих дел следователи в обвинительном заключении делали ссылки на использование в качестве доказательств «Протоколов задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, и проведенного личного обыска». Суды только по 37 процентам этих дел, т.е. практически по каждому второму делу, признали обнаруженные в процессе задержания предметы, документы и иную информацию в качестве доказательств. А ведь по огромному количеству дел аналогичные фактические данные, к сожалению, не получают статуса доказательств.

Этимологическое значение термина с поличным означает, что данное лицо, совершившее преступление, «…поймано при явных уликах, на месте преступления, т.е. с поличным».

Недостатки правовой регламентации обусловлены прежде всего в значительной мере несовершенством уголовно-процессуального ткани.

Для приведения в соответствие закона необходимо, в частности, внести дополнение в часть 2 статьи 65 УПК Украины после слов «…вещественными доказательствами» следующего содержания: «протоколом задержания с поличным подозреваемого в совершении преступления…» и далее по тексту.

В связи с тем, что задержание подозреваемого в совершении преступления с поличным признано видом (источником) доказательств, то очевидно, что это процессуальное действие следует признать следственным действием, направленным на собирание и проверку доказательств, фиксирующего обстоятельства задержания подозреваемого с поличным и совершения им преступления, факт изъятия при его задержании предметов и документов, имеющих значение для разрешения материала о преступлении или дела. Поэтому процесс производства задержания подозреваемого в совершении преступления с поличным и достигнутые результаты следует фиксировать в протоколе следственного действия, регламентированного статьей 85 УПК Украины. Применение в ходе следственного действия научно-технических средств необходимо закреплять в соответствии со статьями 85-1 и 85-2 УПК Украины.

Таким образом, возникает необходимость в регламентации процессуального порядка производства следственного действия и фиксации его результатов. Предлагается эту правовую норму изложить в следующем содержании.

Статья «Задержание подозреваемого с поличным». «Задержание подозреваемого с поличным производится органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судьей либо судом в том случае, если лицо застигнуто при совершении преступления, либо непосредственно после его совершения, либо когда на нем будут обнаружены явные следы преступления, либо когда потерпевший или очевидцы укажут на него как на лицо, совершившее преступление. В этом случае должностное лицо обязано составить протокол следственного действия в соответствии с требованиями статьи 85 УПК Украины, указав в нем дату, время, место задержания подозреваемого с поличным; фамилии лин, принимавших участие в производстве следственного действия, адреса этих лиц; разъяснение прав и обязанностей участникам действия, в частности подозреваемого; содержание произведенного следственного действия; время его начала и окончания; все существенные для дела обстоятельства, выявленные при производстве данного следственного действия, а также указать перечень изъятых у него предметов и документов.

К протоколу могут быть приобщены фотоснимки, материалы звукозаписи, кинофотосъемок, видеозаписи и другие материалы, поясняющие его содержание.»

Таким образом, «задержание подозреваемого с поличным» следует относить, к числу следственных действий, производство которых возможно в стадии возбуждения уголовного дела и целью которых является собирание и проверка фактических данных, послуживших основанием для принятия такого решения и выяснения причастности или непричастности лица к совершению преступления.

Необходимо обратить внимание, что при производстве следственного действия «задержание подозреваемого с поличным» решение о проведении личного обыска задержанного не принимается должностным лицом и не проводится, т.к. обыск обладает свойствами процессуального принуждения и может быть произведен только после возбуждения уголовного дела и составлением отдельного процессуального документа — «Протокола личного обыска» в соответствии со статьями 177, 183, 184 и 188 УПК Украины. Однако для обеспечения безопасности участников уголовного процесса, окружающих граждан, органы досудебного расследования на основании пункта 6 статьи 11 «Права милиции», регламентированного Законом Украины «О милиции», вправе проводить досмотр лиц, подозреваемых в совершении преступления, и их одежды и изымать документы и предметы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами или использованы в ущерб здоровью.

Кроме того, если компетентное должностное лицо, проведя рассматриваемое выше следственное действие, примет к тому же процессуальное решение о задержании лица по подозрению в совершении преступления в порядке статьи 106 или 115 УПК (в качестве избрания краткосрочного содержания под стражей на срок до 72 часов), то оно должно быть оформлено только после вынесения должностным лицом постановления о возбуждении уголовного дела, и только тогда в отношении задержанного, перед водворением его в изолятор временного содержания или в следственный изолятор, будет проведен личный обыск, протокол которого является видом (источником) доказательства.

В проекте УПК Украины, подготовленного Рабочей группой Кабинета Министров Украины, в разделе шестом («Досудебное производство»)» в главе 23 («Проверка и разрешение заявлений и сообщений о преступлениях») авторы наиболее удачно подошли к разрешению проблемных вопросов, возникающих на этой стадии уголовного процесса.

Так, в статье 156 проекта УПК Украины («Поводы для начала процессуальной деятельности») законодатель упорядочил перечень этих поводов:

1. заявления граждан о совершенных или подготавливаемых преступлениях;
2. явка с повинной;
3. сообщение учреждений, предприятий, организаций, органов массовой информации и должностных лиц;
4. непосредственное выявление органом дознания, дознавателем, следователем, прокурором или судом признаков преступления.

Авторы проекта предлагают легализовать положение о том, что сведения о якобы совершенных или подготавливаемых преступлениях, содержащиеся в анонимных сообщениях, не могут служить поводом к возбуждению уголовного дела. Эти сведения органы дознания могут использовать как ориентирующую информацию для соответствующей проверки. В случае подтверждения фактов, указанных в анонимном письме, компетентные органы или должностные лица обязаны возбудить уголовное дело, но уже по основанию, предусмотренному пунктом 4 статьи 156 проекта УПК Украины (соответственно п. 5 ст. 94 действующего УПК Украины).

Вместе с тем, в. деятельности правоохранительных органов, уполномоченных разрешать вопрос о возбуждении уголовного дела по заявлениям и сообщениям о происшествиях, выявлены случаи необоснованного затягивания момента возбуждения уголовного дела, якобы с целью «накапливания материала». Однако, в соответствии с законом, уголовное дело должно возбуждаться немедленно после получения заявления или сообщения о преступлении как только будет признано, что для этого имеются достаточные фактические данные. В практике, кроме того, наблюдаются факты, когда возбуждение уголовного дела откладывают по так называемой «оперативной необходимости», ссылаясь на потребность производства оперативно-розыскных мероприятий, экономию будущих «сроков досудебного расследования» дела. Следует поддержать мнение СВ. Бородина о том, что возникающие вопросы взаимодействия следователя и оперативного работника должны решаться по таким делам не путем отсрочки возбуждения уголовного дела, а согласованным планированием следственных действий и необходимых оперативно-розыскных мероприятий.

На правильное разрешение вопроса о возбуждении уголовного дела отрицательно сказывается сложившаяся в ряде мест практика, при которой следователь, выезжая на место происшествия и устанавливая признаки преступления, передает собранные материалы доследственной проверки без возбуждения уголовного дела дежурному по органу внутренних дел для доклада о происшествии начальнику милиции. Таким образом, искусственно затягиваются сроки рассмотрения и разрешения заявлений и сообщений о происшествиях и упускается возможность раскрытия преступления по «горячим следам» Изучение уголовных дел показало, что практически половина этих дел возбуждены спустя 8-12 суток после обнаружения признаков преступления. Этим порождается не только безответственность и пассивное поведение органов дознания и отдельных следователей, но и затрудняет раскрытие; преступлений.

Крайне негативно сказываются на раскрываемости преступлений и качестве расследования уголовных дел случаи нерассмотрения заявлений и сообщений о происшествиях в последних числах каждого месяца по так называемым «тактическим соображениям», не имеющими ничего общего с действительными интересами борьбы с преступностью. Эти нарушения непосредственно связаны с составлением ежемесячных отчетов о раскрываемости преступлений. Ведь постановка на централизованный учет нераскрытого уголовного дела снижает процент раскрываемости преступлений, что отрицательно влияет на «имидж» ОВД.

Для устранения этой порочной практики следует, по нашему мнению, поддержать предложение отдельных ученых и практических работников о наделении специально назначенных работников органов местного самоуправления особыми полномочиями по приему, регистрации заявлений и сообщений о подготавливаемых и совершенных преступлениях, а также правом контроля за порядком учета зарегистрированных преступлений и происшествий дежурными частями органов внутренних дел.

Кроме того, думается, что должностных лиц, осуществляющих деятельность по приему, регистрации и учету заявлений и сообщений о преступлениях и происшествиях, следует наделить правом процессуальной неприкосновенности и самостоятельности с тем, чтобы ни одно должностное лицо, независимо от ведомства и наделенных полномочий, не могло вмешиваться в организацию и порядок их процессуальной деятельности.

Одновременно следует в законодательном порядке предусмотреть более строгие санкции за умышленные нарушения порядка регистрации и учета преступлений, совершенные должностными лицами органов, уполномоченных разрешать эти вопросы, либо за вмешательство в эту деятельность других должностных лиц.

Вместе с тем, предлагается в отдельных источниках уголовно-процессуального права (в частности в Конституции Украины, в будущем Законе Украины «О статусе следователей», а также в УПК Украины) в качестве процессуальной гарантии деятельности следователей законодательно регламентировать процессуальную независимость и самостоятельность следственных работников, применяя аналогию правовых норм, обеспечивающих процессуальную независимость судей и прокуроров. В этих правовых нормах предположительно необходимо зафиксировать порядок назначения, увольнения, поощрения и наказания работников следствия, обязанность всех должностные лиц, предприятий, учреждений и организаций, граждан уважать независимость следователей и не посягать на нее. Крайне важно закрепить положение о неприкосновенности следователей и о порядке привлечения их к какой-либо (административной, материальной, уголовной и др.) ответственности.

Возникла необходимость регламентировать в правовых нормах меры правовой защиты, материального и социального обеспечения работников досудебного следствия с тем, чтобы вывести их из подчинения, а также служебной, материальной и иной зависимости от отдельных должностных лиц и органов мест-нот самоуправления.

Источник – глава из монографии:

Колодяжный ВЛ. Возбуждение уголовного дела: проблемы теории и практики: Монография. — Луганск: РИО ЛИВД, 1999. — 148 с.