Правовая основа оперативно-розыскной деятельности

Как уже отмечалось, ОРД в настоящее время опирается на широкую правовую базу, в которой главное место принадлежит специальному отраслевому (оперативно-розыскному) законодательству, не только впервые провозгласившему ОРД государственной правоохранительной деятельностью, но и закрепившему принципы этой деятельности; основания ее осуществления; обязанности и права субъектов; гарантии законности; направления использования полученных материалов; социальную и правовую защиту работников оперативных подразделений, а также лиц, привлекаемых к выполнению заданий оперативно-розыскной деятельности, и другие элементы.

Главным же достоянием законодательного закрепления ОРД является то, что она отнесена к деятельности, имеющей государственно-правовой характер, посредством которой и лишь путем применения специальными субъектами (оперативными подразделениями) свойственных только ей оперативно-розыскных мер и средств реализуется специфическая комплексная правоохранительная задача в общей системе мер борьбы с преступностью.

Комплексный характер указанной задачи, как уже отмечалось, выражается во множественности ее слагаемых, а именно функций, к числу которых отнесены: оперативно-розыскное предупреждение преступлений; оперативно-розыскное раскрытие преступлений; оперативно-розыскное обнаружение разыскиваемых лиц; оперативно-розыскное сопровождение уголовного судопроизводства (досудебного следствия и судебного процесса).

По своей сущности и содержанию правовая основа оперативно-розыскной деятельности в Украине представляет совокупность правовых норм, которые регламентируют ОРД как отдельную разновидность правоохранительной деятельности, в том числе специфические правовые и социальные отношения, возникающие между ее субъектами и другими участниками и объектами ОРД, а также между субъектами и другими физическими и юридическими лицами, включенными в процесс этой деятельности во имя обеспечения безопасности человека и общества путем осуществления соответствующих мер ОРД.

Но следует обратить особое внимание на то существенное обстоятельство, что содержание правовой основы ОРД формируется не только специальным оперативно-розыскным законодательством, а и множеством других правовых источников, которые можно распределить по следующим блокам.

Первый блок, или главную правовую подоснову ОРД, представляет Конституция Украины. Она имеет прямое действие и высшую юридическую силу. Все другие законы и подзаконные нормативные акты должны целиком отвечать нормам Конституции. Любые правовые разногласия должны решаться только в пользу Конституции.

Основной Закон Украины, как известно, нацелен на обеспечение общей правовой защиты общественных политических, экономических отношений, построения и укрепления правового государства, его экономической безопасности, демократии и законности, защиты человека, его прав и свобод, жизни, здоровья, чести и достоинства, а также прав всех субъектов собственности и хозяйствования и т.п.

Вышесказанное, несомненно, целиком и полностью распространяется на оперативно-розыскную деятельность, и именно потому ее основными принципами являются принципы законности, соблюдения прав и свобод человека. В частности, речь идет о правах граждан Украины на собственность, свободное передвижение и свободный выбор местожительства, неприкосновенность их жилища, сохранение тайны почтовой, телеграфной и иной переписки, телефонных разговоров и т.д. Эти права и свободы могут быть ограничены только по закону и в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного порядка, государственного устройства, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства.

К этому блоку следует также добавить вытекающие из Конституции Украины базовые нормы уголовного и уголовно-процессуального права, содержащие исходные правовые положения о роли и месте ОРД в уголовном судопроизводстве.

Уголовное право в целом, как известно, является источником, выражающим уголовную политику государства, а также актуализирующим жизненные ценности граждан, общества и собственно государства, подлежащие уголовно-правовой охране от преступных посягательств. Это достигается посредством законодательного закрепления и введения в действие уголовно-правовых норм, определяющих, какие общественно опасные действия являются преступлениями и какие наказания применяются к лицам, их совершившим.

Так, ч. 1 ст. 1 Уголовного кодекса Украины дает четкий перечень объектов, охраняемых им от преступных посягательств. Это:

• права и свободы человека и гражданина;
• собственность;
• общественный порядок и общественная безопасность;
• окружающая среда;
• конституционное устройство Украины;
• мир и безопасность человечества.

Названные объекты уголовно-правовой защиты определяют одновременно адекватные им социальные, экономические, правовые, нравственные, природно-пользовательские и иные общественные отношения, которые также охраняются в уголовно-правовом порядке.

Продуцируемые в рамках этих отношений социальные последствия нередко попадают в разряд либо криминогенных, либо уже преступных проявлений. Поэтому многие указанные отношения и их негативные последствия объективно включаются в сферу интересов оперативно-розыскной деятельности, формируя те или иные стороны ее объектов.

Наряду с тем, уголовное право прямо влияет на определение конкретных объектов ОРД, поскольку основные критерии для признания определенных лиц или групп такими объектами, равно как и для исходной правовой оценки их преступной деятельности базируются на уголовно-правовых признаках, характеризующих либо составы отдельных видов преступлений, либо стадии их совершения, либо разновидности соучастников преступления и т.п.

Определяющую роль в правовом регулировании ОРД выполняет уголовно-процессуальный закон. Ранее уже указывалось на то, что этот закон является определяющим для создания правовой основы оперативно-розыскной деятельности, поскольку УПК Украины изначально указал на ее действенную роль в выявлении признаков преступлений, раскрытии их и обнаружении преступников.

Второй блок правовых источников составляют законы Украины, определяющие ОРД как государственную правоохранительную деятельность.

Впервые законодательное признание и закрепление оперативно-розыскной деятельности было осуществлено в рамках принятого Закона СССР от 12 июня 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик». В ч. 2 ст. 29 этих Основ на органы дознания (а ими признавались и оперативные подразделения) возлагалось применение необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи с целью выявления признаков преступления и лиц, его совершивших, установления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Но полностью ОРД была легитимирована Законом Украины от 19 февраля 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», которым определены: понятие ОРД, ее задачи, цели, правовое содержание, субъекты, объекты, основания и порядок осуществления оперативно-розыскных мер и использования полученных результатов, а также закреплены гарантии соблюдения законности при проведении ОРД.

В связи с изначальным определением многосубъектного характера оперативно-розыскной деятельности, а также последующим постепенным расширением сфер проведения оперативно-розыскной деятельности и круга ее субъектов к отраслевым правовым источникам формирования правовой основы этой деятельности является закономерным отнесение Законов Украины: «О милиции» (от 20 декабря 1990 г.); «О службе безопасности Украины» (от 25 марта 1992 г.); «О погранвойсках Украины» (от 4 ноября 1991 г.); «О внесении изменений в Закон Украины „О государственной налоговой службе в Украине»» (от 14 февраля 1998 г.); «О разведывательных органах Украины» (от 22 марта 2001 г.); «Об организационно-правовых основах борьбы с коррупцией и организованной преступностью» (от 30 июня 1993 г.); «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотреблению ими» (от 15 февраля 1995 г.); «О борьбе с коррупцией» (от 5 октября 1995 г.) и др.

Третий блок источников формирования правовой основы ОРД составляют нормативно-правовые акты органов исполнительной власти и непосредственно правоохранительных ведомств.

Наиболее важное место в этом блоке занимают указы Президента Украины, а также постановления и распоряжения Кабинета Министров Украины.

Президент, в частности, издает указы по вопросам отдельных приоритетных направлений и задач борьбы с преступностью, организационно-функциональных аспектов деятельности правоохранительных органов, в том числе с применением ОРД.

Так, примерами тому могут служить принятые Президентом Украины Указы: «О мерах по усовершенствованию деятельности Координационного Комитета по борьбе с коррупцией и организованной преступностью» (от 30 декабря 1994 г.); «О комплексной целевой программе борьбы с преступностью на 1996 — 2000 годы»; «О неотложных мерах по усилению борьбы с преступностью» (от 21 июня 1994 г.); «О комплексной программе профилактики преступности на 2001 — 2005 годы» (от 25 декабря 2000 г.) и др.

Постановлениями Кабинета Министров Украины утверждаются отдельные положения по нормативно-правовому регулированию деятельности отдельных функциональных структур, действующих в сферах борьбы с преступностью и другими правонарушениями.

Например, «Положением о разрешительной системе», утвержденным Кабмином Украины 12 октября 1992 г., регламентируются вопросы учета и контроля за сохранением и использованием оружия, взрывных и ядовитых веществ, отравляющих химикатов, наркотиков и наркотического сырья. Разумеется, что незаконные операции с этими предметами и веществами охватываются объектами оперативно-розыскной деятельности; постановлением Кабмина от 5 июля 1993 г. была образована Государственная служба борьбы с экономической преступностью и утверждено соответствующее положение об этой службе и т.п.

Но особенно важно отметить то, что на Кабинет Министров Украины законодатель возложил обязанности нормативно-правового регулирования специальных трудовых отношений между оперативными подразделениями и лицами, негласно сотрудничающими с ними по письменному соглашению, а также обеспечения социальной безопасности и защиты работников оперативных подразделений и т.д.

Наиболее широко в данном блоке нормативно-правовых источников представлены ведомственные приказы, указания, директивы, положения, инструкции по вопросам регулирования непосредственной практики проведения оперативно-розыскной деятельности.

Действующее Положение об МВД предусматривает, что это ведомство в рамках своих полномочий издает приказы, организует и контролирует их выполнение. Приказы МВД являются ведомственными подзаконными нормативно-правовыми актами управленческого назначения. В сфере ОРД они детализируют общие нормы оперативно-розыскного законодательства и регламентируют определенные специфические отношения, которые возникают во время осуществления этой деятельности. Но следует заметить, что поскольку такие приказы касаются главным образом организационно-методических и организационно-тактических аспектов ОРД, то они, как правило, имеют закрытый (секретный или совершенно секретный) гриф.

В случае необходимости ведомственные органы, наделенные правом на проведение ОРД, издают также совместные приказы, указания или инструкции по вопросам ОРД.

Это чаще всего касается вопросов взаимодействия указанных органов в борьбе с отдельными наиболее распространенными, тяжкими и особо тяжкими видами преступлений. Например, МВД Украины и Служба безопасности Украины издали ряд совместных приказов по борьбе с наркоманией, терроризмом, контрабандой и бандитизмом, а вместе с Государственным комитетом по охране границ был разработан и принят приказ о борьбе с незаконной миграцией.

В таких нормативных актах чаще всего предусматриваются вопросы о взаимном оперативно-розыскном информировании субъектов ОРД; согласовании ими перечня и содержания оперативно-розыскной информации, сбор, накопление и использование которой может способствовать своевременному и эффективному предотвращению, пресечению и раскрытию преступлений; совместном проведении операций по захвату вооруженных преступников и т.д.

К четвертому блоку источников формирования правовой основы оперативно-розыскной деятельности следует отнести законодательные акты, которые прямо не регламентируют ее, но своими требованиями либо очерчивают пределы задач, целей или непосредственно объектов этой деятельности, либо влияют на специфические отношения, возникающие в процессе проведения ОРД. Это, например, требования Законов Украины: «Об информации» (от 2 октября 1992 г.); «О государственной тайне» (от 21 января 1994 г.); «О государственной защите работников суда и правоохранительных органов» (от 23 декабря 1993 г.); «О статусе судей Украины» (от 15 декабря 1992 г.) и др.

В частности, Закон Украины «Об информации» регулирует порядок доступа граждан и организаций к информации о них, защиты такой информации, а также прав граждан на доступ к ней. Понятно, что эти законодательные положения распространяются и на ОРД. Исключением является только то, что ограничивается самим оперативно-розыскным законодательством.

Так же важно учитывать в ОРД и требования Закона Украины «О государственной тайне», понятие которой определяется как сведения в сфере обороны, экономики, государственной безопасности и охраны правопорядка, разглашение которых может причинить ущерб жизненно важным интересам Украины. К государственной тайне могут быть отнесены также сведения о результатах разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с оперативными подразделениями, о порядке организации и осуществления охраны высших законодательных и исполнительных органов власти, высших должностных лиц государства, о системе правительственной и специальной связи.

Аналогичные положения и требования содержатся в других законах.

Наконец, к пятому блоку рассматриваемых источников относятся акты, касающиеся международно-правового регулирования сотрудничества правоохранительных органов по вопросам борьбы с преступностью.

Такими актами, например межгосударственными договорами и соглашениями, могут создаваться международные правоохранительные органы и организации с возложением на них также некоторых функций по взаимодействию в оперативно-розыскной деятельности, таких как: обмен оперативно-розыскной информацией; предупреждение, раскрытие преступлений; розыск, задержание и выдача преступников и т.п.

Так, на правительственном уровне, к примеру, заключены и затем ратифицированы Верховной Радой Украины договоры о правовой помощи и правовых отношениях с Китайской Народной Республикой (1992 р.), с Литовской Республикой (1993 г.), с Республикой Польша (1993 г.), с Республикой Молдова (1993 г.), с Эстонской Республикой (1995 г.), с Грузией (1995 г.), с Латвийской Республикой (1995 г.) и др.

Кроме того, действуют: соглашение о сотрудничестве МВД Украины и МВД Венгерской Республики (от 12 декабря 1992 г.); договор о сотрудничестве между МВД Украины и МВД Литовской Республики (от 30 мая 1992 г.); соглашение о сотрудничестве между МВД Украины и МВД Латвийской Республики по борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ (от 21 октября 1992 г.).

Особое место в межгосударственном сотрудничестве по вопросам правоохранительной, и в частности оперативно-розыскной, деятельности принадлежит Национальному Центральному бюро Интерпола, созданному Постановлением Кабинета Министров Украины от 25 марта 1993г. На этот орган возложено обеспечение взаимодействия правоохранительных органов Украины с компетентными органами зарубежных государств в борьбе с преступными проявлениями, имеющими транснациональный характер.

Как видно, правовая основа ОРД имеет многоотраслевое нормативно-правовое насыщение, что придает ей в целом сложный комплексный характер.

Однако это не означает, что приведенные правовые источники, формирующие правовую основу ОРД, напрямую регулируют процесс проведения ОРД. Они чаще всего выполняют ориентирующую роль, содействуя правильному и эффективному осуществлению мер ОРД, помогая при этом ее субъектам строго придерживаться рамок отведенного им поля деятельности, охватывающего не только функциональные и предметно-деятельностные связи и зависимости, но также законность, этичность и мораль в широком их понимании.

Рассматриваемый вид деятельности, как уже отмечалось, законодатель определил в виде системы особенных (гласных и негласных поисковых, разведывательных и контрразведывательных) мер, осуществляемых специальными субъектами в отношении особых объектов с использованием оперативных и оперативно-технических средств. Причем перечень указанных мер и средств, основания и порядок их применения, назначение и способы использования результатов ОРД и т.д. также жестко сформулированы в законодательных нормах. Источником же таких норм является лишь только Закон Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». Эти нормы и лежат в основе единого отраслевого правового регулирования оперативно-розыскной деятельности независимо от ведомственной принадлежности осуществляющих ее субъектов.

Содержательный анализ основополагающих норм позволяет рассматривать их дифференцированно, условно разделив по ролевому принципу на три части.

Первую (общую) часть формируют законодательные нормы, определяющие:

1. понятие оперативно-розыскной деятельности как упомянутой выше системы гласных и негласных мер (ст. 2);
2. ее задачи и цели, практически сведенные к выявлению признаков преступлений, их предупреждению и раскрытию, обнаружению разыскиваемых лиц, а также обеспечению уголовного судопроизводства фактическими данными, имеющими значение судебных доказательств (ст. 1);
3. правовую основу ОРД (ст. 3);
4. принципы ОРД (ст. 4);
5. субъектов ОРД (ст. 5).

Вторая (особенная) часть может быть представлена совокупностью правовых норм, раскрывающих ОРД как вид предметной правоохранительной деятельности.

Во-первых, это нормы, определяющие функции субъектов ОРД (через призму закрепленных в ст. 7 Закона «Об ОРД» обязанностей оперативных подразделений), а именно:

1. принятие необходимых оперативно-розыскных мер по своевременному предупреждению и раскрытию преступлений, а также выявлению причин и условий, способствующих совершению преступлений, осуществление профилактики правонарушений;
2. выполнение письменных поручений следователя, указаний прокурора и постановлений суда, а также запросов полномочных государственных органов, учреждений и организаций о проведении ОРД;
3. выполнение запросов соответствующих международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов других государств на основании договоров и соглашений;
4. информирование соответствующих государственных органов о фактах и данных, свидетельствующих об угрозе безопасности общества и государства, а также о нарушениях законодательства, связанных со служебной деятельностью должностных лиц;
5. осуществление взаимодействия между субъектами ОРД и другими правоохранительными органами, в том числе соответствующими органами иностранных государств и международных антитеррористических организаций, с целью быстрого и полного раскрытия преступлений и изобличения виновных;
6. обеспечение с привлечением других подразделений безопасности работников суда и правоохранительных органов, лиц, оказывающих помощь и содействующих оперативно-розыскной деятельности, лиц, принимающих участие в уголовном судопроизводстве, членов их семей и близких родственников этих лиц;
7. участие в мероприятиях по физической защите ядерных установок, ядерных материалов, радиоактивных отходов, других источников ионизирующего излучения, а также в проведении специальной проверки относительно допуска к особым работам.

Во-вторых, это нормы, определяющие меры и средства ОРД, которые фактически изложены в ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» через призму соответствующих прав, которыми наделены оперативные подразделения.

Третья (процессуальная) часть единой нормативной базы ОРД включает нормы, обеспечивающие процессуальную регламентацию проведения как всех, так и отдельных оперативно-розыскных мер. Значительная группа норм, охватываемых этой частью, была уже изначально закреплена Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». Это, в частности, нормы, устанавливающие:

1. основания для проведения ОРД (ст. 6), при отсутствии которых запрещается принимать решения об осуществлении оперативно-розыскных мер;
2. порядок заведения и утверждения оперативно-розыскных дел, лишь только в рамках которых допускается проведение ОРД; условия выполнения оперативно-розыскных мер по этим делам, особенно связанных с временным ограничением прав человека, и субъекты контроля за проведением оперативно-розыскной деятельности (ст. 9);
3. дифференцированные сроки ведения оперативно-розыскных дел, основания, порядок и полномочные субъекты их продления (ст. 9-1);
4. основания и порядок закрытия, а также хранения закрытых оперативно-розыскных дел (ст. 9-2);
5. назначение и порядок использования материалов оперативно-розыскной деятельности (ст. 10).

Вышеназванные нормы имеют общий процессуальный характер и в целом регламентируют проведение ОРД.

Вместе с тем, в последнее время на законодательном уровне активно принимаются новые нормы, процессуально регулирующие разные стороны осуществления отдельных мер и применения оперативных и оперативно-технических средств ОРД.

В частности, можно указать на нормы, устанавливающие процессуальный порядок санкционирования и проведения мер ОРД, временно ограничивающих права и свободы граждан (негласное проникновение в жилище, снятие информации с каналов связи, контроль за перепиской, телефонными разговорами, телеграфной и иной корреспонденцией и др.), порядок осуществления проникновения в преступную группу негласного работника оперативного подразделения и др.

Принятие этих норм свидетельствует о том, что законодатель все-таки идет по пути формирования оперативно-розыскного процесса, что сегодня признают уже многие теоретики и практики.

Ранее мы отмечали, что сущность теории ОРД составляют те знания, которые, с одной стороны, обогащают эту теорию, а с другой — включаются в систему осуществления мер ОРД как соответствующие правовые нормы. Однако практическая реализация последних сегодня обнаруживает немало противоречий, прежде всего существующих в самом законодательстве.

Так, в частности, законодатель, определив в качестве задач ОРД поиск и фиксацию фактических данных о преступных деяниях отдельных лиц и групп, практически проигнорировал потребности поисковой работы оперативных подразделений в общей криминальной среде, сфокусировав основное внимание лишь на осуществлении оперативно-розыскных мер в рамках оперативно-розыскных дел. Это серьезная помеха практике.

Следующее замечание касается правовой нормы об освобождении (полном или частичном) от уголовной ответственности и наказания участников организованных преступных формирований, в частности, привлеченных к негласному сотрудничеству, при условии, что они оказывают содействие по изобличению этих формирований (ст. 43 Уголовного кодекса Украины; ст. 14 Закона Украины «Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью»).

Ценность приведенной нормы не требует комментариев. Но, к сожалению, законодателем не определены механизмы ее практической реализации, и потому в современном виде она формально противоречит Уголовно-процессуальному кодексу Украины.

Обнаруживается еще и такой существенный правовой недостаток. Законодатель, как известно, признал фактические данные о преступных действиях отдельных лиц и групп, которые были получены во время осуществления ОРД, источниками доказательств в уголовном судопроизводстве. Определены также формы закрепления фактических данных (протоколы оперативно-розыскных действий с соответствующими приложениями). Но в то же время отсутствуют законодательные указания о содержании этих протоколов и порядке введения их в уголовный процесс. Поэтому на практике реализация упомянутых правовых норм вызывает серьезные проблемы.

Многие ключевые положения приведенной законодательной базы еще не полностью определены, в отдельных случаях они противоречивы, взаимно исключают друг друга. Причины здесь разные: во-первых, законодательные нормы разрабатывались в разных исторических, социально-экономических и политических условиях; во-вторых, принятие законов нередко проходило под влиянием различных противостоящих политических лобби; в-третьих, сказалась элементарная профессиональная несостоятельность разработчиков новых законов и т.п.

Отсюда вытекает неотложная задача приведения правовой базы ОРД к безусловному соответствию ее положениям Конституции Украины, а также полной согласованности со всеми действующими законодательными нормами, прямо или косвенно относящимися к правовому регулированию этой деятельности.

Источник – глава из учебного пособия:

Основы оперативно-розыскной деятельности в Украине (понятие, принципы, правовое обеспечение) Часть первая. Учебное пособие Э.А. Дидоренко, Б.И. Бараненко, В.А. Глазков, Н.И Курочка, В.А. Силюков, А.Г. Цветков; Под. ред. проф. Э.В. Виленской; МВД Украины, Луг. акад. внутр. дел им. 10-летия независимости Украины. — Луганск: РИО ЛАВД, 2006. — 245 с.