В российском законодательстве ответственность за легализацию преступных доходов дифференцирована прежде всего по субъекту так называемого «первоначального преступления» (по терминологии Конвенции Совета Европы «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности» 1990 г.). Субъектом легализации, предусмотренной ст. 174 УК РФ, выступает лицо, легализующее денежные средства или имущество, приобретенные другими лицами преступным путем, а субъект ст. 174-1 УК РФ легализует денежные средства и имущество, приобретенные им самим в результате совершения преступления.
Данное разделение представляется необоснованным. Как известно, основаниями дифференциации ответственности являются типовая степень общественной опасности преступления и типовая степень общественной опасности личности виновного. Между тем, если сопоставить диспозиции двух норм, можно убедиться, что оба субъекта совершают одни и те же юридически значимые действия – «финансовые операции» и «сделки» с деньгами или имуществом, приобретенными преступным путем. (Выше мы говорили, что «использование денежных средств или иного имущества в предпринимательской или иной экономической деятельности», предусмотренное в ст. 174-1 УК РФ в качестве самостоятельного способа легализации, может быть осуществлено только посредством все тех же «финансовых операций» и «сделок», которые уже были обозначены в диспозиции.)
Таким образом, с точки зрения типовой степени общественной опасности деяния для выделения с 1 февраля 2002 года новой статьи 174-1 УК РФ не было оснований: степень общественной опасности деяния, предусмотренного данной статьей, а также степень общественной опасности деяния, предусмотренного ст. 174 УК РФ, одинаковы. Это является нарушением общего правила, согласно которому лишь существенный перепад в уровне общественной опасности деяния дает основание для конструирования его разновидности в уголовном законе.
Кроме того, среди оснований дифференциации ответственности в теории уголовного права выделяют также характер общественной опасности преступления, качественную характеристику посягательства. Поэтому если предположить, что разделение ответственности за легализацию на две статьи потребовалось для того, чтобы разграничить действия лиц, отмывающих доходы, лично приобретенные ими в результате совершения преступления, и действия лиц, помогающих им в этом (то есть, по существу, являющихся их пособниками), то почему тогда не выделена в отдельную норму Особенной части ответственность пособников в других, более опасных преступлениях. Неужели общественная опасность пособника в легализации настолько выше общественной опасности пособника, скажем, в убийстве, что потребовалось выделение для него самостоятельной нормы?
Ныне действующие ст.ст. 174 и 174-1 УК РФ предусматривают такие квалифицирующие признаки, как крупный размер (ч. 2), группа лиц по предварительному сговору и совершение легализации лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3), организованная группа (ч. 4). На первый взгляд, законодатель предусмотрел достаточное количество признаков, позволяющих дифференцировать ответственность за данное преступление.
Однако проблема в том, что в нарушение правил дифференциации и конструирования уголовно-правовых норм квалифицирующие признаки, указанные в частях 3 и 4 ст.ст. 174 (174-1) УК РФ, относятся почему-то только к деяниям, описанным в ч. 2 ст. 174 и ч. 2 ст. 174-1 УК РФ (то есть к легализации, совершенной на сумму, превышающую один миллион рублей). Получается, что если легализация на сумму, не превышающую одного миллиона рублей, будет совершаться группой лиц, или лицом с использованием своего служебного положения, или даже организованной группой, ответственность возможна только по ч. 1 ст. 174 (174-1) УК РФ, за которую предусмотрен только штраф и иных видов наказания не предусмотрено (об этом подробнее будет сказано в следующем параграфе).
Подобный способ конструирования уголовно-правовых норм нельзя признать правильным. Ведь согласно Федеральному закону РФ от 7 августа 2001 года № 115 «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» обязательному контролю подлежат практически все финансовые операции и сделки на сумму, превышающую 600 тысяч рублей. Поэтому группа лиц, действующая по предварительному сговору, и тем более организованная группа, вообще вряд ли станет совершать операции на сумму, превышающую 1 млн. рублей, – из нежелания попасть в поле зрения уполномоченного органа. Поэтому вышеуказанный недостаток дифференциации сводит на нет кажущуюся «строгость» уголовного закона в части ответственности за легализацию. Наиболее применимой оказывается лишь ч. 1 ст. 174 (174-1) УК РФ.
Часть 2 ст. 174 и ч. 2 ст. 174-1 УК РФ предусматривают ответственность за легализацию, совершенную в крупном размере. Согласно примечанию к ст. 174 УК РФ крупным размером признается сумма, превышающая один миллион рублей. Примечание распространяется и на ст. 174-1 УК РФ.
Сумма, составляющая крупный размер легализации, представляется необоснованной, так как она не согласуется с базовым Федеральным законом Российской Федерации от 7 августа 2001 года № 115 «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Если, в соответствии с указанным законом, обязательному контролю подлежат операции на сумму, превышающую 600 тыс. рублей (или в иностранной валюте, эквивалентной этой же сумме), то и «крупный» размер легализации должен быть приравнен к этой сумме. В этом случае финансовые операции и сделки на сумму, равную или менее 600 тыс. рублей, подпадали бы под признаки деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 174 (174-1) УК РФ. Однако исходя из требований межотраслевой дифференциации необходимо, чтобы ответственность за легализацию начиналась не с уголовной ответственности, как это сделано в настоящее время, а с административной. Например, если последними изменениями закона разрешено не осуществлять идентификацию клиента при покупке или продаже наличной иностранной валюты на сумму, не превышающую 15000 руб. (либо в иностранной валюте, эквивалентной этой сумме), значит, операции, не превышающие этой суммы, признаются не столь опасными. В связи с этим, почему бы не установить административную ответственность за легализацию, совершаемую на сумму равную или менее 15000 руб. В противном случае получается, что уголовная ответственность в настоящее время начинается уже при совершении легализации на сумму от одной копейки. А ведь необходимо учитывать еще и положения ч. 2 ст. 14 УК РФ о малозначительности деяния.
Ответственность за совершение легализации группой лиц по предварительному сговору предусмотрена пунктом «а» ч. 3 ст. 174 (174-1) УК РФ. Однако ответственность по данному пункту возможна только в том случае, если легализация будет совершена в крупном размере. Если же стоимость предметов легализации не превысит одного миллиона рублей, то ответственность возможна только по ч. 1 ст. 174 (174-1) УК РФ, даже несмотря на предварительный сговор группы лиц. То есть действия каждого участника группы можно будет квалифицировать только по ч. 1 ст. 174 УК РФ.
Основанием дифференциации ответственности при соучастии выступает повышенная степень общественной опасности деяния. В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. То есть данный признак подразумевает наличие двух и более лиц, а также предварительного сговора о совместном совершении легализации, причем легализации только в крупном размере (п. «а» ч. 3 ст. 174; п. «а» ч. 3 ст. 174-1 УК РФ). Максимальный состав группы не ограничен; он может быть сколь угодно большим, если присутствуют другие признаки группы и нет более опасных форм соучастия – организованной группы или преступного сообщества (преступной организации).
«Сговор» означает согласие (договоренность) двух или более лиц на совместное совершение преступления. «Предварительность» сговора означает, что соглашение (договоренность) о совершении преступления предшествовало его совершению, т.е. было достигнуто до совершения преступления. Само же преступление является результатом этого соглашения.
Пункт «б» ч. 3 ст. 174 УК РФ предусматривает ответственность за легализацию, совершенную лицом с использованием своего служебного положения. Данный квалифицирующий признак выделен в связи с наличием специального субъекта легализации, анализ которого был дан в параграфе 3 настоящей главы. Выделение данного признака обусловлено тем, что использование лицом своего служебного положения при легализации также повышает общественную опасность содеянного.
Аналогичный квалифицирующий признак выделен и в других нормах УК РФ. Вместе с тем, деяния, предусмотренные ст. 149 УК РФ (воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них), ч. 1 ст. 169 УК РФ (воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности), ст. 170 УК РФ (регистрация незаконных сделок с землей) и п. «а» ч. 3 ст. 188 УК РФ (контрабанда), наказуемы только в том случае, если совершены «должностным лицом с использованием своего служебного положения». То есть можно сделать вывод, что законодатель отнюдь не ставит знака равенства между «лицом, использующим свое служебное положение» и «должностным лицом, использующими свое служебное положение» при совершении какого-либо преступления.
В связи с тем, что первое понятие шире второго, субъектом преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 174 (174-1) УК РФ, можно признать не только должностное лицо, но и любое другое лицо, занимающее какое-либо служебное положение и использующее его при совершении легализации. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 18 ноября 2004 года № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» рекомендовал под лицами, использующими свое служебное положение при легализации (п. «б» ч. 3 ст. 174 и п. «б» ч. 3 ст. 174-1 УК РФ), понимать только должностных лиц, служащих, а также лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.
Данный подход представляется слишком ограничительным. Например, лица, работающие в банковской сфере, именуются «служащими» (см., например, Закон «О банках и банковской деятельности», «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)», и др.). То есть все они занимают служебное положение (даже если не наделены организационно-распорядительными, административно-хозяйственными или иными управленческими функциями в своей организации), а следовательно, могут использовать его при совершении легализации.
Следует иметь в виду также, что основным условием для квалификации по п. «б» ч. 3 ст. 174 (или 174-1) УК РФ является не то обстоятельство, что легализацию совершает лицо, занимающее какое-либо служебное положение, а то обстоятельство, что это лицо использует его при совершении преступления. Если же лицо, занимающее должность или состоящее на службе, совершает финансовые операции или сделки, не используя при этом своего служебного положения, то анализируемого квалифицирующего признака в его действиях не будет. Например, должностное лицо или иной служащий покупает на деньги, полученные преступным путем, валюту или недвижимость. В этом случае он не использует свое служебное положение, так как купить валюту или недвижимость имеет право каждый. Другое дело, если совершение финансовой операции или сделки становится возможным только благодаря его служебному положению.
В юридической литературе было высказано предложение понимать под использованием при легализации своего служебного положения «применение лицом в целях совершения любого из деяний, предусмотренных в ч. 1 ст. 174 УК РФ, необходимых для этого знаний, умений или полномочий, обусловленных служебным статусом данного лица». Полагаем, правильнее было бы вести речь лишь о полномочиях лица, обусловленных его служебным статусом, так как «знания» и «умения» могут остаться у него и после оставления службы.
Ответственность по пункту «б» ч. 2 ст. 174 УК РФ также возможна только в том случае, если стоимость предметов легализации превышает один миллион рублей. Если же стоимость легализуемых предметов окажется менее этой суммы, ответственность возможна только по ч. 1 ст. 174 УК РФ, несмотря на то, что лицо пользовалось своим служебным положением.
«Использование» происходит от слова «польза», поэтому лицо, использующее свое служебное положение при совершении легализации, делает это с определенной пользой для себя. Имеется в виду не только достижение цели придания правомерного вида деньгам или имуществу, добытым преступным путем, но и любая материальная заинтересованность, а также другие стимулы, побуждающие лицо использовать свое служебное положение, например расчет на дальнейшие услуги (по принципу «услуга – за услугу»), нежелание испортить дружеские отношения с лицом, попросившим оказать подобную «услугу», невозможность отказаться от выполнения такой просьбы из-за того, что она исходит от лица, стоящего выше по служебной лестнице, и т.п. В этом случае ответственность должно нести не только лицо, непосредственно отдавшее распоряжение конкретному исполнителю о совершении операции с «грязными» деньгами или имуществом, но и все вышестоящие лица, отдававшие такое распоряжение или приказ по нисходящей (в порядке служебной субординации).
Когда легализацию совершает лицо с использованием своего служебного положения, то возможна конкуренция с другими составами, субъектом которых являются должностные лица, лица, осуществляющие управленческие функции или занимающие какое-либо служебное положение. Если такое лицо совершало легализацию из корыстной или иной личной заинтересованности, то его действия могут подпадать также под признаки злоупотребления полномочиями (ст. 201 УК РФ) или должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), так как здесь происходит посягательство на два самостоятельных объекта. А если корыстная заинтересованность выразилась в желании получить вознаграждение в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод (услуг) имущественного характера, то не исключена и совокупность со ст. 204 УК РФ (коммерческий подкуп) или ст. 290 УК РФ (получение взятки). Если действия, выполненные должностным лицом за вознаграждение, входили в его служебные полномочия, то налицо совокупность п. «б» ч. 3 ст. 174 УК РФ) и ч. 1 ст. 290 УК РФ. Если же это были незаконные действия (бездействие), то содеянное надлежит квалифицировать по п. «б» ч. 3 ст. 174 УК РФ и ч. 2 ст. 290 УК РФ.
Если лицо, не являющееся должностным, но выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, получает за легализацию, совершенную с использованием своего служебного положения, деньги, ценные бумаги, иное имущество или услуги имущественного характера, то, при наличии других необходимых признаков, оно должно нести ответственность по п. «б» ч. 3 ст. 174 УК РФ, так и за коммерческий подкуп по ст. 204 УК РФ, поскольку и в этом случае происходит посягательство на два разных объекта.
Пункт «б» ч. 3 ст. 174-1 УК РФ тоже может быть применен только в том случае, если лицо, использующее свое служебное положение, совершало финансовые операции и сделки на сумму, превышающую один миллион рублей. Если же стоимость предметов легализации окажется меньше, то ответственность возможна только по ч. 1 ст. 174-1 УК РФ и только в том случае, если это лицо само же добыло их в результате совершения преступления.
Легализация, совершенная организованной группой, предусмотрена частью 4 ст. 174 (174-1) УК РФ.
В соответствии с ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. «Под организованностью преступной группы следует понимать совокупность таких признаков, как распределение ролей, направленность на совершение одного тяжкого или особо тяжкого преступления либо нескольких преступлений; осознание преступления как совместного деяния, предварительное планирование и подготовка, извлечение прибыли (дохода) от совершения преступления (преступлений) независимо от размера».
Данный квалифицирующий признак традиционно является наиболее трудно доказуемым. Согласно разъяснению Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 года № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» «в отличие от группы лиц, заранее договорившихся о совместном совершении преступления, организованная группа характеризуется, в частности, устойчивостью, наличием в ее составе организатора (руководителя) и заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, распределением функций между членами группы при подготовке к совершению преступления и осуществлении преступного умысла». Данной рекомендацией можно руководствоваться и по делам о легализации. То есть и при совершении легализации организованная группа должна обладать следующими обязательными признаками: 1) устойчивостью; 2) наличием организатора (руководителя); 3) наличием заранее разработанного плана совместной преступной деятельности; 4) распределением функций между членами группы при подготовке и совершении преступления.
Наиболее сложным признаком организованной группы является ее устойчивость. Устойчивость организованной группы определяется в теории уголовного права как «неподверженность к распаду внутренних психологических связей между соучастниками, независимо от способа и вида негативного воздействия на группу». В упомянутом выше Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» говорится, что «об устойчивости организованной группы может свидетельствовать не только большой временной промежуток ее существования, неоднократность совершения преступлений членами группы, но и их техническая оснащенность, длительность подготовки даже одного преступления, а также иные обстоятельства (например, специальная подготовка участников организованной группы к проникновению в хранилище для изъятия денег (валюты) или других материальных ценностей)».
То есть признаком устойчивости организованной группы может выступать не только длительность существования группы и неоднократность совершения ею преступлений, но и длительность подготовки даже одного преступления. Поэтому если группа отмывателей совершит даже единичную финансовую операцию или сделку (в крупном размере), но будет доказано, что ей предшествовала длительная подготовка, то этого может быть достаточно для признания группы устойчивой.
Ранее Р.Р. Галиакбаров предлагал ввести формализованный показатель «устойчивости» организованной группы – система совершения преступных посягательств (систематичность) и длительность ее деятельности . Как видим, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» даже несколько расширил перечень показателей устойчивости группы, что следует признать положительным. Ведь чем подробнее квалифицирующие признаки любого деяния будут формализованы (в том числе признак «организованности» группы, «устойчивости» и т.п.), тем надежнее правоприменительная практика будет застрахована от возможных ошибок. Однако на практике суды часто предпочитают «не связываться» с данным квалифицирующим признаком в связи со сложностью его понимания и доказывания – переходя на такой менее тяжкий квалифицирующий признак, как группа лиц по предварительному сговору.
В завершение следует отметить, что в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 года № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» сказано, что «при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками». То есть Пленум считает возможным складывать доход, полученный каждым из участников организованной группы.
На наш взгляд, это обоснованно, так как если группа действует организованно, то общий результат складывается именно из усилий каждого участника. Данную рекомендацию можно учитывать и по делам о легализации: если каждый из участников организованной группы (как, впрочем, и группы лиц по предварительному сговору) по отдельности совершает финансовую операцию или сделку, не превышающую один миллион рублей, но общая сумма операций всех участников превышает указанную сумму, их действия могут быть квалифицированы по ч. 4 ст. 174 или 174 1 УК РФ. (В последнем случае – если они совершили и первоначальное преступление.)
Таковы квалифицирующие обстоятельства, позволяющие дифференцировать ответственность за легализацию. Можно сделать вывод, что статьи 174 и 174 1 УК РФ содержат достаточное количество признаков, позволяющих сделать это. Однако такие квалифицирующие признаки, как совершение легализации «группой лиц по предварительному сговору», «лицом с использованием своего служебного положения» и «организованной группой», применимы только в отношении деяния, предусмотренного частью 2 ст. 174 (174 1) УК РФ. Поэтому легализация, совершенная группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения или организованной группой, но не в крупном размере (то есть на сумму, не превышающую одного миллиона рублей), может быть квалифицирована лишь по ч. 1 ст. 174 (174 1) УК РФ, санкция которой явно не соответствует высокой степени общественной опасности легализации, сопряженной с указанными квалифицирующими признаками, о чем речь пойдет далее.
Источник: глава из монографии
Беницкий А.С., Розовский Б.Г., Якимов О.Ю. Ответственность за легализацию преступно приобретенных доходов в уголовном законодательстве Украины и Российской Федерации: Монография / МВД Украины, Ин-т экон.-пр. исл. НАН Украины, Луган. гос. ун-т внутр. дел им. Э.А. Дидоренко, Восточноукр. нац. ун-т им. В. Даля. – Луганск: РИО ЛГУВД им. Э.А. Дидоренко, 2008. – 496 с. – Библиогр.: С. 463-492.