Объективные признаки легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем

Совершенствование законодательства о противодействии отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма является одним из приоритетных направлений государственной политики в Украине. Это неоднократно подчеркивалось в документах, принятых с целью усиления мер противодействия криминальным проявлениям, устранения условий, которые способствуют их возникновению, ликвидации организованных форм преступной деятельности и т.д.. В них отмечается, что необходимость препятствования отмыванию доходов, полученных преступным путем, вызвана в первую очередь потребностями эффективного предотвращения коррупции, терроризма, наркомании, торговли людьми и других социально опасных явлений.

В ряде международно-правовых документов, направленных на противодействие отмыванию "грязных" денег, обращается внимание на опасность, которую оно представляет. Так, например, во введении к Типовому закону об отмывании денег и финансировании терроризма, подготовленному Управлением Организации Объединенных Наций по наркотикам и преступности совместно с Международным валютным фондом (2003 г.), отмечается, что в результате отмывания денег наркоторговцы, организованные преступные группы, торговцы оружием и другие преступники получают средства на организацию и развитие своей деятельности.

Украина, выполняя взятые на себя обязательства перед международным сообществом, активно сотрудничает с организациями, борющимися с отмыванием преступных доходов, принимает меры к совершенствованию национального законодательства с целью воспрепятствования попаданию в легальную экономику "грязных" денег.

История развития законодательства Украины по противодействию отмыванию "грязных" денег сравнительно молода. Процесс его формирования с 1990-х годов и до настоящего времени проходил несколько этапов. Первый из них начинается с ратификации в 1991 году Верховной Радой Украинской ССР Конвенции Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (Вена, 1988 г.) и принятия 15 февраля 1995 г. Закона № 64/95-ВР "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Украины в связи с принятием Закона Украины «Об обращении в Украине наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров» и Закона Украины «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и злоупотреблению ими»". С принятием данных документов произошли изменения в законодательстве по борьбе с незаконным оборотом наркотиков. Уголовный кодекс Украины 1960 г. был дополнен ст. 229-12 (использование средств, добытых от незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров). Несмотря на то, что в статье 229-12 УК Украины 1960 г. термины "отмывание" или "легализация" не употреблялись, деяния, которые были включены в нее, представляли собой отдельные формы легализации преступных доходов.

Однако судебно-следственная практика применения ст. 229-12 УК Украины 1960 г. ярко продемонстрировала эффективность данной нормы. Так, в 1995 г. было возбуждено 1 уголовное дело по ст. 229-12 УК Украины; 1996 г. – 2; 1997 г. – 1; 1998 г. – 9; 1999 г. – 40; 2000 г. – 24. Согласно данным Министерства юстиции Украины в 1995 – 2001 годах за совершение преступлений, предусмотренных ст. 229-12 УК Украины 1960 г., осужденных по приговорам суда, которые вступили бы в законную силу, не было. Большинство из уголовных дел, возбужденных по этой статье, были прекращены за отсутствием в деяниях лица признаков состава преступления.

Из государств постсоветского пространства специальная норма, предусматривающая ответственность за отмывание доходов, добытых от незаконного оборота наркотиков, предусмотрена лишь в Азербайджанской Республике – ст. 241 (легализация денежных средств или другого имущества, приобретенных от незаконного оборота наркотических средств или психотропных веществ) Уголовного кодекса.

Статья 229-12 УК Украины 1960 г. стала прототипом ст. 306 (использование средств, добытых от незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров) УК Украины 2001 г. Между данными нормами мало отличий. В частности, в ст. 306 УК Украины 2001 г. наказание предусмотрено более суровое, чем в ст. 229-12 УК Украины 1960 г.

Следующий этап становления антилегализационного законодательства начался после ратификации в 1997 г. Верховной Радой Украины Конвенции Совета Европы "Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности" (Страсбург, 1990 г.). С этого времени был взят курс на активизацию усовершенствования законодательства в сфере борьбы с отмыванием "грязных" денег.

Во исполнение взятых перед Советом Европы обязательств правительство и Верховная Рада Украины приняли ряд нормативных актов, направленных на борьбу с отмыванием "грязных" денег. Так, первым шагом в этом направлении стал Указ Президента Украины от 21 июня 1998 года № 805/98 "О некоторых вопросах защиты банковской тайны". Этим документом устанавливается запрет уполномоченным банкам Украины на открытие анонимных валютных счетов физическим лицам (резидентам и нерезидентам). Национальному банку Украины предписывалось разработать порядок открытия и функционирования кодированных счетов физических лиц (резидентов и нерезидентов) в иностранной и национальной валюте.

Указом Президента Украины от 22 июня 2000 года № 813/2000 "О дополнительных мероприятиях по усилению борьбы с сокрытием не обложенных налогом доходов, а также отмыванием доходов, полученных преступным путем" были определены основные направления борьбы с отмыванием преступных доходов. Так, перед Государственной налоговой администрацией Украины ставилась задача выявления фактов маскировки незаконного происхождения доходов, установления их истинного характера и источника приобретения, местонахождения, перемещения, размера, использования.

Во исполнение этой задачи предписывалось вести розыск средств и другого имущества, полученных преступным путем, принимать в соответствии с законодательством меры к их аресту и конфискации, а также осуществлять сбор, учет, хранение и анализ информации о нахождении доходов в нелегальном обращении. Кроме того, было обращено внимание на необходимость взаимодействия с правоохранительными и контролирующими органами Украины и других государств в вопросах борьбы с отмыванием доходов.

В соответствии с Законом Украины от 7 декабря 2000 года № 2121-III "О банках и банковской деятельности" на банки возлагалась обязанность предотвращать использование банковской системы в целях легализации денег. Так, в соответствии со ст. 51 этого Закона банки должны идентифицировать всех лиц, которые осуществляют значительные или сомнительные операции, а также предоставлять органам, ведущим борьбу с организованной преступностью, информацию об идентификации лиц.

В апреле 2001 года принимается Уголовный кодекс Украины, в статье 209 которого была предусмотрена ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств и другого имущества, добытых преступным путем, а в ранее названной статье 306 – ответственность за использование средств, добытых от незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров.

Основное отличие данных уголовно-правовых норм состоит в регулировании общественных отношений, связанных с разными источниками происхождения отмываемого имущества.

Следующим шагом в направлении противодействия отмыванию было принятие Указа Президента Украины от 19 июля 2001 года № 532/2001 "О налоговых способах борьбы с отмыванием доходов, полученных преступным путем". В соответствии с этим указом Кабинет Министров Украины должен был образовать межведомственную рабочую группу по исследованию методов и тенденций в отмывании денежных средств и иных доходов, полученных преступным путем. В нем указывалось, что одним из составляющих эффективной борьбы с отмыванием доходов является обмен информацией о сомнительных операциях, которые осуществляют субъекты предпринимательской деятельности, предоставление правовой помощи по делам, связанным с отмыванием, и т.п.

Во исполнение Венской конвенции о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. и Страсбургской конвенции "Об отмывании, выявлении, исключении и конфискации доходов от преступной деятельности" 1990 г. Кабинет Министров Украины и Национальный банк Украины 28 августа 2001 года предписали органам исполнительной власти, банковским и другим финансовым организациям руководствоваться в своей деятельности Сорока рекомендациями FATF. Особое внимание в рекомендациях уделено роли правовой и финансовой системе в борьбе с отмыванием преступных доходов, а также международному сотрудничеству в этой области.

Однако, невзирая на то, что в конце 1990-х г. и начале 2000-х гг. были внесены существенные изменения в национальное уголовное, гражданское, банковское, финансовое, налоговое и другое законодательство с целью повышения эффективности борьбы с легализацией преступных доходов, FATF в сентябре 2001 г. внесла Украину в список стран, которые не сотрудничают в борьбе с отмыванием "грязных" капиталов. FATF отмечала, что в Украине отсутствует эффективная система сообщений о подозрительных финансовых операциях соответствующему подразделению по сбору финансовой информации, а также не выделено достаточно ресурсов для успешной борьбы с отмыванием.

Согласно Указу Президента Украины от 10 декабря 2001 года № 1199/2001 "О мерах предотвращения легализации (отмывания) доходов, добытых преступным путем", для предотвращения, выявления, разоблачения и прекращения легализации (отмывания) денежных средств и другого имущества, полученных преступным путем, в составе Министерства финансов Украины образовался Государственный департамент финансового мониторинга (ныне Государственный комитет финансового мониторинга Украины) как правительственный орган государственного управления. Кроме того, в соответствии с данным документом были установлены два обязательных вида финансового контроля (первичный и государственный) по значительным и сомнительным финансовым операциям, осуществляемым на территории Украины физическими и юридическими лицами.

В соответствии с Положением о Государственном департаменте финансового мониторинга основными его функциями являлись: участие в реализации государственной политики в сфере противодействия легализации, сбор, проработка и анализ информации о финансовых операциях, подлежащих обязательному финансовому контролю, других операциях, связанных с отмыванием; создание единой информационной системы и ведение базы данных в сфере противодействия легализации; налаживание сотрудничества, взаимодействия и информационного обмена и др.

С принятием 28 ноября 2002 года Верховной Радой Закона № 249-IV "О предупреждении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем" начался новый этап развития антилегализационного законодательства. В преамбуле к нему указывается на то, что данный закон не только регулирует отношения в сфере предупреждения и противодействия введению в легальное обращение доходов, полученных преступным путем, но также направлен на борьбу с финансированием терроризма. В нем определено, что следует понимать под предикатным преступлением (predicate offences); доходами, полученными преступным путем; легализацией (отмыванием) доходов.

Закон установил два уровня финансового мониторинга: первичный и государственный. К первичному уровню мониторинга относятся кредитно-финансовые учреждения, осуществляющие в соответствии с законодательством финансовые операции. К государственному – Национальный банк Украины, а также Государственный комитет финансового мониторинга. Этот Закон дополнил статьей 166-9 (нарушение законодательства о предупреждении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем) Кодекс Украины об административных правонарушениях.

20 декабря 2002 года FATF вводит санкции против Украины в связи с недостаточностью мер по борьбе с отмыванием преступных доходов, которые предполагали пристальный контроль над любыми финансовыми операциями с резидентами Украины. Государства – члены FATF были призваны проинформировать свои кредитно-финансовые учреждения о необходимости обращать особое внимание на проведение операций с лицами, а также компаниями и финансовыми учреждениями Украины. FATF указывала на то, что в Украине отсутствует эффективная система сообщения информации о подозрительных финансовых операциях соответствующему подразделению по сбору финансовой информации, а также не выделено достаточно ресурсов для успешной борьбы с отмыванием. В феврале 2003 года санкции в отношении Украины были отменены, но из "черного" списка стран, не противодействующих отмыванию теневых капиталов, FATF исключила Украину лишь 27 февраля 2004 года.

16 января 2003 года Верховная Рада принимает Закон № 430-IV "О внесении изменений в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Украины", согласно которому было изменено содержание диспозиции статей 198, 209 и 306 УК Украины. Кроме того, уголовное законодательство было дополнено ст. 209-1 (умышленное нарушение требований законодательства по предупреждению и противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем).

К числу положительных сторон изменений конструкции ст. 209 УК следует отнести то, что из первой ее части был исключен такой состав преступления, как создание в Украине или за ее пределами организованных групп для легализации преступных доходов. Этот шаг законодателя вполне оправдан, поскольку в ч. 2 ст. 209 УК в редакции 2001 года предусмотрена ответственность за совершение действий по предварительному сговору группой лиц. Следовательно, если, к примеру, лицо создавало организованные группы для отмывания преступных доходов, то ответственность оно должно было нести не по ч. 1, а по ч. 2 ст. 209 УК в редакции 2001 года.

Кроме того, Законом Украины от 16 января 2003 года № 430-IV "О внесении изменений в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Украины" ч. 1 ст. 209 УК была дополнена новыми составами преступлений. Так, была установлена ответственность за совершение действий, направленных на сокрытие или маскировку незаконного происхождения таких средств или иного имущества или владение ими, прав на такие средства или имущество, источника их происхождения, местонахождение, перемещение, а равно приобретение, владение или использование средств или иного имущества, полученных вследствие совершения общественно опасного противоправного действия, которое предшествовало легализации (отмыванию) доходов.

Интересно отметить, что в Верховной Раде Украины находятся несколько законопроектов, в которых предлагается внести изменения в ст. 209 УК Украины. Так, в проекте Закона Украины от 14 марта 2005 года № 7180 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по вопросам предупреждения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", предложенном Кабинетом Министров Украины, а также в проекте Закона Украины от 8 ноября 2004 года № 6319 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по вопросам предупреждения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", предложенном Кабинетом Министров Украины, предполагается дополнение ч. 1 ст. 209 УК Украины новой формой объективной стороны отмывания преступных доходов: ненадлежащее выполнение должностными лицами – субъектами первичного финансового мониторинга своих обязанностей, что привело к легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем.

Однако включение в ст. 209 УК Украины новой формы отмывания вызывает сомнение, поскольку такие деяния охватываются ст. 367 УК Украины (служебная халатность). Санкция ч. 1 ст. 367 УК Украины предусматривает наиболее тяжкое наказание виде ограничения свободы на срок до трех лет. В случае наступления тяжких последствий виновному согласно ч. 2 ст. 367 УК Украины грозит наказание в виде лишения свободы на срок от двух до пяти лет. Между тем ч. 1 ст. 209 УК Украины установлено наказание в виде лишения свободы на срок от трех до шести лет. Полагаем, что такое наказание за ненадлежащее выполнение должностными лицами – субъектами первичного финансового мониторинга своих обязанностей, что привело к легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, не будет соответствовать общественной опасности деяния.

Законом Украины от 16 января 2003 года № 430-IV "О внесении изменений в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Украины" изменена санкция статьи 306. Деяния, установленные ст. 306 УК, из категории особо тяжких преступлений были отнесены к преступлениям средней тяжести. Вместе с тем, законодатель усилил наказание за деяния, предусмотренные ч. 1 ст. 209 УК Украины. Так, если ранее данные деяния признавались преступлениями средней тяжести, то после изменений они оказались в категории тяжких преступлений.

Возникала интересная ситуация, когда ответственность, предусмотренная в общей уголовно-правовой норме, была выше по сравнению со специальной.

Как представляется, учитывая данные обстоятельства, законодатель Украины 6 февраля 2003 года принимает Закон № 485-IV "О внесении изменений в некоторые законы Украины по вопросам предотвращения использования банков и других финансовых учреждений с целью легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем", которым была изменена санкция ч. 1 ст. 306 УК Украины. Деяния, предусмотренные ч. 1 ст. 306 УК Украины, были отнесены к преступлениям особой тяжести.

Следует отметить, что в зависимости от проводимых законодателем реформ в сфере противодействия отмыванию преступных доходов изменялась динамика количества регистрируемых уголовных дел, возбужденных по признакам отмывания преступных доходов. Так, заметно уменьшение в 2003 г. количества уголовных дел, возбужденных по ст. 306 УК Украины, по сравнению с предыдущим годом. Лишь в следующем году происходит существенный рост регистрируемых уголовных дел по этой статье, что, как представляется, было вызвано упомянутыми изменениями в статье.

Как видно из таблицы, количество уголовных дел, возбужденных по ст. 209 УК Украины, увеличивается, в то время как число уголовных дел, возбужденных по ст. 198 УК Украины, уменьшается.

Обратим внимание на то, что признаки легализации доходов, добытых преступным путем, сходны с признаками преступлений, предусмотренных ст. 198 и ст. 396 УК Украины. Заранее не обещанная легализация доходов, полученных преступным путем, а также приобретение, получение, хранение или сбыт имущества, добытого преступным путем, могут рассматриваться как специальные виды укрывательства преступления. Вместе с тем, в юридической литературе встречается мнение, что ст. 209 УК Украины является специальной по отношению к ст. 198 УК Украины.

Сходство данных видов преступлений заключается в том, что для привлечения к уголовной ответственности необходимо, чтобы им предшествовало предикатное преступление. Доходы, полученные вследствие совершения основного преступления, могут быть виновным отмыты, укрыты, сбыты и т.д. Поэтому при отграничении уголовно-правовых норм важно установить критерии, которыми следует руководствоваться судебным и следственным органам при выборе соответствующей правовой нормы.

Чаще всего трудности в применении на практике ст. 209 УК Украины возникают при отграничении заранее не обещанного отмывания преступных доходов от укрывательства преступлений (ст. 396 УК Украины) и от приобретения, получения, хранения или сбыта имущества, полученного преступным путем (ст. 198 УК Украины). Это объясняется тем, что заранее не обещанная легализация по своим объективным и субъективным признакам близка к институту прикосновенности к преступлению.

Лицо, совершая корыстное преступление, преследует, как правило, основную цель – обогащение, и объемы этого обогащения напрямую зависят от объема похищенного. Кто-то завладевает мешком угля, набрав его из стоящего в тупике железнодорожной станции вагона, кто-то похищает этот самый вагон, наполненный "черным золотом", а некоторые – и целые составы, в которых десятки вагонов с углем. Но все эти преступники сталкиваются с проблемой сбыта похищенного. Некоторые занимаются решением этого вопроса собственными силами, кое-кто прибегает к помощи других лиц: тех, что заранее обещали приобрести или сбыть такое имущество, либо тех, которые делают это, заранее не обещая, то есть прикосновенных лиц.

Как помним, между деяниями исполнителя основного преступления и деяниями прикосновенного лица отсутствует причинная и виновная связь, к тому же прикосновенность возникает после окончания предикатного преступления (исключением является лишь попустительство), что свидетельствует о невозможности причинения либо создания угрозы причинения вреда одному и тому же объекту преступления. Субъект прикосновенных деяний объективно причиняет вред интересам правосудия (имеется в виду правосудие как специфическая деятельность специально уполномоченных государственных органов по раскрытию и расследованию преступлений и привлечению виновных лиц к юридической ответственности). Например, в Уголовном законе Латвийской Республики ст. 314 (приобретение и реализация имущества, добытого преступным путем), предусматривающая ответственность за приобретение или реализацию имущества, добытого преступным путем, размещена законодателем в главе ХХІІІ "Преступные деяния против правосудия" и следует после нормы, которая устанавливает уголовную ответственность за заранее не обещанное укрывательство.

В этом отношении интересно уголовное дело, рассмотренное Керченским городским судом Автономной Республики Крым. Так, К. совместно с Б. приобрели у С. похищенное им из магазина имущество, которое в этот же день К.и Б. реализовали.

Их действия были квалифицированы как заранее не обещанное укрывательство тяжкого преступления по ч. 1 ст. 396 УК Украины, а также как заранее не обещанное приобретение, хранение и сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, по ст. 198 УК Украины.

Несмотря на то, что у К. и Б. умысел на хранение и сбыт похищенного С. имущества возник в момент его приобретения, Керченский городской суд Автономной Республики Крым все же признал К. и Б. виновными в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 396 УК Украины и ст. 198 УК Украины, и назначил им наказание по правилам совокупности преступлений.

Такое решение вызывает сомнение, поскольку судом не было учтено то, что ст. 396 УК Украины является общей по отношению к специальной – ст. 198 УК Украины. В соответствии с правилом квалификации преступлений при конкуренции общей и специальной норм применяется последняя. В рассматриваемом случае деяния виновных должны быть квалифицированы по ст. 198 УК Украины.

Анализ судебно-следственной практики по делам, возбужденным по признакам легализации доходов, добытых преступным путем, показал, что правоприменительные органы государств – участников СНГ сталкиваются с трудностями при определении предмета легализации.

Например, возникает вопрос: можно ли рассматривать видоизмененное имущество в качестве предмета преступления, предусмотренного ст. 209 УК Украины.

Как представляется, для уяснения предмета отмывания целесообразно обратиться к положениям международно-правовых документов. Согласно п. "е" ст. 2 (термины) Конвенции ООН против коррупции, принятой резолюцией Генеральной Ассамблеи от 31 октября 2003 года, под "доходом от преступления" понимается любое имущество, приобретенное или полученное, прямо или косвенно, в результате совершения какого-либо преступления. Сходная формулировка встречается в иных международно-правовых документах.

Косвенный путь получения имущества означает изменение его первоначального вида. Так, на похищенные денежные средства может быть приобретено транспортное средство, которое впоследствии обменивается на квартиру. В данном случае денежные средства, транспортное средство и квартира являются доходом, полученным преступным путем.

Интересная формулировка, используемая для определения предмета отмывания, встречается в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности (2000 г.). В соответствии с пп. 3 и 5 ст. 12 (конфискация и арест) данной Конвенции доходом от преступления может быть имущество, в которое были превращены либо преобразованы доходы, полученные в результате совершения преступления, а также имущество, к которому были приобщены доходы от преступления.

Термины "превращены", "преобразованы", "приобщены" употребляются для обозначения процесса изменения состояния имущества, которое после совершения преступления могло претерпеть определенные изменения, вследствие чего их первоначальный вид был изменен.

Следует отметить, что в ст. 209 УК Украины не указывается, может ли быть предметом отмывания видоизмененное имущество. Несмотря на это, правоприменительные органы Украины под терминами "денежные средства", "иное имущество", "доходы", "средства", употребляемыми в диспозиции ст. 209 и 306 УК Украины, понимают не только непосредственно полученное в результате преступления имущество, но также имущество, которое было обменено на доходы от основного преступления.

Так, например, коллегией судей Судебной палаты Верховного Суда Украины по уголовным делам при рассмотрении уголовного дела № 05-5162 км 03 по кассационной жалобе И., осужденного по ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209 УК Украины, было установлено, что в период с 26 сентября по 2 ноября 2001 года И. на денежные средства, добытые преступным путем, приобрел 4565733 дол. США.

Коллегией судей было отмечено, что "применительно к диспозиции ст. 209 УК Украины предметом этого преступления являются денежные средства, добытые заведомо преступным путем, если они прямо или опосредованно (курсив мой. – А.Б.) получены в результате уголовно наказуемого деяния".

Под опосредованно полученным имуществом коллегия судей, по всей видимости, подразумевала денежные средства в иностранной валюте, которые были куплены осужденным И. в период с 26 сентября по 2 ноября 2001 года.

Необходимо подчеркнуть, что статьей 198 УК Украины предусмотрена ответственность за приобретение, получение, хранение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, при отсутствии признаков легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем. Под "имуществом, заведомо добытым преступным путем" в контексте данной правовой нормы следует понимать имущество, полученное непосредственно от совершения предикатного преступления. Однако, в отличие от предмета легализации, им не может быть имущество, которое, например, было получено взамен похищенных денежных средств.

Интересно отметить, что в соответствии со ст. 11 Договора государств – участников Содружества Независимых Государств "О противодействии легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма" государства – участники СНГ "принимают нормативные правовые акты, позволяющие обеспечить конфискацию преступных доходов, включая имущество, полученное в результате легализации (отмывания) преступных доходов…". Под "имуществом, полученным в результате легализации (отмывания) преступных доходов", можно понимать видоизмененное имущество. Следовательно, Договор указывает на возможность рассматривать такое имущество в качестве предмета отмывания.

При определении основного преступления, предшествующего отмыванию, законодатель Украины использует пороговый подход. Предикатные преступления он связывает со сроком лишения свободы. Так, согласно примечанию 1 к ст. 209 УК Украины общественно опасными противоправными деяниями, предшествовавшими легализации (отмыванию) доходов, являются деяния, за которые Уголовным кодексом Украины предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от трех и более лет.

Вместе с тем, установление размера наказания в виде трех лет не соответствует некоторым международно-правовым документам в сфере борьбы с отмыванием преступных доходов.

Так, например, в главе III (криминализация и правоохранительная деятельность) Конвенции ООН против коррупции (2003 г.) перечисляются деяния, которые государствам предлагается признать в качестве уголовно наказуемых. К числу таких деяний относится: подкуп национальных публичных должностных лиц (ст. 15), злоупотребление служебным положением (ст. 19), подкуп в частном секторе (ст. 21), отмывание доходов от преступлений (ст. 23), сокрытие (ст. 24), воспрепятствование осуществлению правосудия (ст. 25) и т.д..

В ч. 2 ст. 23 (отмывание доходов от преступлений) Конвенции ООН против коррупции (2003 г.) государствам предлагается в число основных правонарушений включать "как минимум, всеобъемлющий круг преступлений, признанных таковыми в соответствии с настоящей Конвенцией".

Таким образом, из содержания рассматриваемой Конвенции вытекает необходимость для государств предусмотреть уголовную ответственность за отмывание доходов, полученных в результате совершения вышеперечисленных деяний. Однако, если проанализировать санкции ч. 1 ст. 364 (злоупотребление служебным положением), ч. 1 ст. 368 (получение взятки), ст. 396 (укрывательство преступления), ч. 1 ст. 343 (вмешательство в деятельность работника правоохранительного органа), ч. 1 ст. 376 (вмешательство в деятельность судебных органов), то вывод будет таков, что легализация доходов, полученных в результате их совершения, не образовывает преступление, предусмотренное ст. 209 УК Украины. Это обусловлено тем, что данные преступления не могут быть отнесены к предикатным преступлениям, поскольку наказание за них предусмотрено в размере менее трех лет лишения свободы.

Следует отметить, что FATF в рекомендации 1 Сорока Рекомендаций предлагает в тех странах, где используют пороговый подход, к числу предикатных правонарушений включать все правонарушения, которые подпадают под категорию серьезных согласно их национальному законодательству, или правонарушения, которые наказываются лишением свободы на срок более одного года. FATF также рекомендует странам, применяющим минимальный порог для правонарушителей в их правовой системе, к числу предикатных правонарушений включать все правонарушения, минимальная санкция которых составляет более шести месяцев лишения свободы.

В уголовных законодательствах государств постсоветского пространства подходы к пониманию предикатных преступлений разные. Так, например, статьей 174 УК РФ в редакции 1996 г. была предусмотрена ответственность за отмывание денежных средств или иного имущества, добытого незаконным путем. Исходя из толкования термина "незаконный", надо понимать, что источником отмываемого имущества могут быть не только преступления, но также и административные проступки.

Вместе с тем, М.А. Снетков, А.Э. Жалинский и другие российские ученые утверждали, что незаконность должна состоять в нарушении уголовно-правового запрета. Однако с такой позицией вряд ли можно согласиться.

В то же время необходимо отметить, что правоохранительные органы и суды России, как правило, исключали уголовную ответственность за отмывание доходов, если данному преступлению предшествовало совершение административное правонарушение.

Законом РФ от 7 августа 2001 года № 121-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем»" ст. 174 УК РФ в редакции 1996 г. была изменена. Законодатель РФ установил ответственность за отмывание доходов, добытых преступным путем.

Однако среди ученых России остаются сторонники восстановления признаков предмета легализации, которые были до принятия Закона РФ от 7 августа 2001 года № 121-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем»". Так, по мнению, Л.Н. Куровской, уголовную ответственность за легализацию необходимо распространить "не только на доходы, полученные преступным путем, но и на любые незаконные способы его получения".

Исследуя состав преступления, предусмотренный ст. 174 УК РФ в редакции 1996 г., В.М. Алиев отстаивает позицию о необходимости рассмотрения предмета отмывания как денежных средств либо иного имущества, добытых не только преступным путем, но и вследствие совершения иных противозаконных действий. По мнению ученого, уголовная ответственность за отмывание наступает не за наличие у лица имущества, добытого незаконным путем, а за легализацию (отмывание) такого имущества, то есть за нарушение предусмотренного ст. 174 УК уголовно-правового запрета на введение такого имущества в легальный оборот. Толкование же предусмотренного диспозицией ст. 174 УК понятия незаконного происхождения доходов как приобретения их в результате совершения преступления способно блокировать практическое применение этой уголовно-правовой нормы. При таком толковании, как считает автор, согласно ст. 49 Конституции Российской Федерации применение ст. 174 УК станет возможным только с уголовной преюдицией, то есть предварительным признанием вступившим в законную силу приговором суда факта совершения преступления, посредством которого получены денежные средства или иное имущество, ставшие предметом легализации.

Следует отметить, что в некоторых государствах – участниках СНГ (Молдова (до 2007 г.), Грузия, Казахстан, Кыргызстан, Таджикистан) предметом отмывания являются доходы, полученные незаконным путем. Так, например, статьей 243 (отмывание денег) УК Республики Молдова в редакции 2002 г. была предусмотрена ответственность за совершение законных финансовых операций с денежными средствами или иными ценностями, заведомо добытыми незаконным путем. Согласно ст. 3 (основные понятия) Закона Республики Молдова от 15 ноября 2001 года № 633-XV "О предупреждении и борьбе с отмыванием денег" отмывание денег рассматривалось как "умышленные действия, осуществляемые с целью придать законный характер источнику и происхождению денежных средств, имущества или доходов, полученных незаконно – вследствие совершения преступлений или других правонарушений.".

Однако Законом Республики Молдова от 26 июля 2007 года № 190-XVI "О предупреждении и борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма" были внесены изменение в определение предмета отмывания. Так, согласно ст. 3 (основные понятия) данного Закона под отмыванием денег надо понимать определенные статьей 243 Уголовного кодекса действия, осуществляемые с целью придания законного характера источнику и происхождению незаконных доходов либо с целью сокрытия происхождения или принадлежности таких доходов. Под незаконными доходами, согласно ст. 3 этого же Закона, подразумевается любое имущество, предназначенное или использованное для преступления либо добытое, прямо или косвенно, в результате совершения преступления, любая выгода, полученная от этого имущества, а также любое имущество, конвертированное или преобразованное, частично или полностью, из имущества, предназначенного или использованного для преступления либо добытого в результате совершения преступления, и из выгод, полученных от этого имущества.

Рассмотрение источника происхождения отмывания доходов от преступлений и иных правонарушений соответствовало положениям ряда модельных законов, принятых на уровне государств – участников СНГ. Так, например, согласно ст. 2 (основные понятия) Модельного Закона "О противодействии легализации ("отмыванию") доходов, полученных незаконным путем", принятого на двенадцатом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ, источником происхождения доходов являются финансовые средства в национальной и иностранной валюте, движимое и недвижимое имущество, имущественные права, объекты интеллектуальной собственности, иные объекты гражданских прав, полученные в результате совершения умышленных действий, противоречащих требованиям законодательства государства. Кроме того, в ст. 258 (легализация доходов, полученных противозаконным путем) Модельного УК государств – участников СНГ указывалось на незаконный источник происхождения имущества.

На уровне государств – участников СНГ термин "преступные доходы" встречается в статье 2 Договора государств – участников Содружества Независимых Государств о противодействии легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма от 5 октября 2007 года, где под ним понимаются денежные средства и/или иное имущество, полученные в результате совершения преступления.

Интересно отметить, что в первых двух проектах УК Украины 2001 г. в статье, предусматривающей ответственность за отмывание, употреблялась формулировка "легализация (отмывание) денежных средств и иного имущества, приобретенных незаконным путем". В третьем чтении проекта УК Украины термин "незаконным путем" был заменен на термин "преступным путем".

Такой подход законодателя Украины к определению источника происхождения отмываемого имущества вполне оправдан. Уголовно наказуемыми не должны быть деяния по отмыванию доходов, полученных вследствие совершения административного проступка. Это противоречит международно-правовым актам, принятым на уровне ООН и Совета Европы, а также не обусловлено степенью общественной опасности отмывания (легализации) таких доходов.

Ответственность за отмывание доходов, полученных вследствие совершения административного проступка, на постсоветском пространстве предусмотрена в Республике Беларусь. Так, в соответствии со статьей 12.32 (легализация доходов, полученных незаконным путем) Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях ответственность предусмотрена за совершение финансовых операций со средствами, полученными путем совершения противоправных действий, влекущих административную ответственность, использование указанных средств для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности в целях утаивания или искажения природы, происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности указанных средств или соотносимых с ними прав.

Следует отметить, что у правоприменителей возникает вполне обоснованный вопрос: должен ли предшествовать привлечению к уголовной ответственности за отмывание преступных доходов обвинительный приговор суда за предикатное преступление?

Так, в п. 2 ст. 5.2.1 (уголовное преступление, состоящее в отмывании денег) Типового законодательства об отмывании денег и финансировании терроризма, подготовленного Управлением Организации Объединенных Наций по наркотикам и преступности совместно с Международным валютным фондом (2003 г.) указано: "…В целях доказательства незаконного происхождения доходов необходимо добиться осуждения за основное правонарушение".

В п. 9 ст. 2 (основные понятия, используемые в настоящем законе) Рекомендательного законодательного акта "О борьбе с организованной преступностью", принятого постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ 2 ноября 1996 года, дается понятие доходов, полученных преступным путем. Под ними понимаются финансовые средства в национальной и иностранной валюте, движимое и недвижимое имущество, имущественные права, объекты интеллектуальной собственности, иные объекты гражданских прав, полученные в результате совершения преступления, установленного обвинительным приговором суда.

Таким образом, данными международно-правовыми документами предлагается привлекать к ответственности за отмывание доходов лишь после того, как вступит в законную силу обвинительный приговор суда за предикатное преступление.

Однако единого подхода к решению обозначенной проблемы нет. Так, например, Ю.Д. Илько, К.Н. Алешин и другие исследователи утверждают, что привлечение к уголовной ответственности за отмывание возможно только при наличии обвинительного приговора суда по преступлению, ставшему источником отмываемого дохода.

О.В. Сабанина, А.А. Чаричанский и другие исследователи, напротив, считают, что указанное решение суда не обязательно для привлечения к уголовной ответственности за отмывание преступных доходов.

Если проанализировать составы таких преступлений, как приобретение, получение, хранение или сбыт имущества, добытого преступным путем (ст. 198 УК Украины), укрывательство преступления (ст. 396 УК Украины), то можно сделать вывод, что для применения названных уголовно-правовых норм не требовалось обвинительного приговора либо другого решения суда, которым устанавливался бы факт совершения преступления, предшествовавшего отмыванию преступных доходов. Н.И. Коржанский высказался по этому поводу в работе, посвященной исследованию приобретения, хранения или сбыта имущества, добытого преступным путем (ст. 208 УК РСФСР). По его мнению, "уголовная ответственность приобретателя или сбывателя не пребывает ни в какой зависимости от уголовной ответственности лица, которое добыло имущество. На такой позиции стоит и судебная практика".

Однако если для применения ст. 198 УК Украины не важно, какое преступление предшествовало применению данной нормы, то для ст. 209 УК Украины данное обстоятельство имеет значение для квалификации. В примечании 1 к ст. 209 УК Украины указано, предикатным преступлением может быть общественно опасное противоправное деяние, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от трех и более лет (за исключением деяний, предусмотренных статьями 207 и 212 Уголовного кодекса Украины) или которое признается преступлением по уголовному закону другого государства и за такое же самое деяние предусмотрена ответственность Уголовным кодексом Украины и вследствие совершения которого незаконно получены доходы.

При решении вопроса о квалификации деяний как отмывания преступных доходов, безусловно, важно установить источник происхождения доходов. Однако установить – не значит дождаться обвинительного приговора суда за предикатное преступление. Для привлечения к уголовной ответственности за отмывание необходимо наличие в уголовном деле достаточных данных, свидетельствующих об основном преступлении, в результате которого были образованы преступные доходы. Виновный должен реально допускать, что совершает действия с доходами, добытыми в результате совершения предикатного преступления.

Анализ практики применения ст. 209 УК Украины показывает, что судьи при вынесении решения по-разному справлялись с данной проблемой. Так, одни судьи не считали обязательным условием применения данной статьи, чтобы предикатное преступление было установлено обвинительным приговором, другие – наоборот.

Например, Жовтневый районный суд г. Луганска осудил К. по ч. 1 ст. 209 УК Украины за совершение сделки купли-продажи транспортного средства на денежные средства, добытые в результате разбойного нападения. Факт совершения разбоя был установлен судом в ходе судебного разбирательства. Отсутствие обвинительного приговора за предикатное преступления не явилось для суда препятствием, чтобы осудить виновного за отмывание преступных доходов.

Между тем судья Артемовского районного суда г. Луганска, рассматривая в 2005 году уголовное дело по обвинению Кр. в преступлении, предусмотренном ст. 209 УК Украины, указала, что приговором Артемовского суда г. Луганска от 7 ноября 2004 года Кр. был осужден за то, что мошенническим путем завладел автобусом, принадлежащим гражданину Д. В дальнейшем Кр. использовал транспортное средство в качестве залога при заключении кредитного договора с банком на получение денежных средств для занятия предпринимательской деятельностью, вследствие чего совершил отмывание преступных доходов.

Таким образом, лишь после вынесения обвинительного приговора за предикатное преступление (ч. 4 ст. 190 УК Украины) Артемовский районный суд г. Луганска осудил гражданина Кр. за отмывание преступных доходов – по ч. 1 ст. 209 УК Украины.

В ходе обобщения практики применения ст. 209 УК Украины Пленум Верховного Суда Украины обратил внимание на обозначенную проблему в Постановлении от 15 апреля 2005 года № 5 "О практике применения судами законодательства об уголовной ответственности за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем". В п. 11 постановления Пленум ВС Украины разъяснил судам, что привлечение лица к уголовной ответственности по ст. 209 УК возможно как при условии, что факт получения им средств или иного имущества вследствие совершения предикатного деяния установлен судом в соответствующих процессуальных документах (приговоре или постановлениях, определениях об освобождении от уголовной ответственности, о прекращении дела по не реабилитирующим основаниям и т.п.), так и в случае, когда оно не привлекалось к уголовной ответственности за предикатное деяние. В последнем случае лицо одновременно привлекается к уголовной ответственности за предикатное преступление и за легализацию (отмывание) средств или иного имущества, полученных вследствие его совершения, т.е. по совокупности этих преступлений, поскольку оно сознает, что совершает легализацию таких средств (имущества).

Данный подход правоприменительных органов Украины соответствует международным стандартам, предложенных FATF. Так, например, в рекомендации 2 Сорока рекомендаций FATF сказано, что "умысел и осознание, необходимые для доказательства преступления отмывания доходов, соответствовали стандартам, установленным в Венской и Палермской конвенциях, включая концепцию, согласно которой заключение о таком психическом состоянии может быть установлено из объективных фактических обстоятельств".

Согласно п. 21 Постановления Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" от 18 ноября 2004 года № 23 "при постановлении обвинительного приговора по статье 174 УК РФ или по ст. 174-1 УК РФ судом должен быть установлен факт получения лицом денежных средств или иного имущества, заведомо добытых преступным путем либо в результате совершения преступления". Однако Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 года № 23 в своем постановлении не дает ответа на вопрос о необходимости обвинительного приговора либо иного процессуального документа по основному преступлению для привлечения субъекта к уголовной ответственности за отмывание.

Поэтому у правоприменительных органов Российской Федерации нет единого подхода к решению обозначенной проблемы.

Так, например, Генеральная прокуратура Российской Федерации считает, что "применение статей 174, 174-1 УК РФ возможно только с уголовной преюдицией – признанием вступившим в законную силу судебным решением (приговором) факта совершения преступления, посредством которого приобретены денежные средства или иное имущество, ставшие предметом легализации". Поэтому, как указывают представители Генеральной прокуратуры Российской Федерации, при решении вопроса о даче согласия на возбуждение уголовного дела прокурору нужно выяснить, имеется ли соответствующее решение (приговор), подтверждающее, что финансовые операции и сделки совершаются с доходами, приобретенными именно в результате совершения преступления.

Вместе с тем, практика применения нормы, устанавливающей ответственность за отмывание преступных доходов, в РФ складывается по-разному.

Так, например, следователем прокуратуры Каменского района Ростовской области РФ было предъявлено обвинение Л. в совершении преступления, предусмотренного ст. 174-1 УК РФ по уголовному делу № 5227603 лишь после того, как обвинительное заключение по уголовному делу № 5227300 по обвинению Л. в совершении предикатного преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ было направлено в прокуратуру вместе с делом. Заверенная ксерокопия обвинительного заключения по уголовному делу № 5227300 прилагалась к уголовному делу № 5227603 и служила одним из доказательств обвинения Л. в отмывании денежных средств, полученных вследствие совершения им мошенничества.

Вместе с тем, следователь следственного отдела при органах внутренних дел Белокалитвенского района Ростовской области РФ предъявил обвинение Е. как за незаконное занятие предпринимательской деятельности, вследствии которого были образованы преступные доходы – по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, так и за совершение легализации денежных средств, добытых в результате незаконной предпринимательской деятельности – по ч. 1 ст. 174-1 УК РФ. В последствии обвинительное заключение по обвинение Е. в совершении вышеназванных преступлений было направлено в прокуратуру.

Таким образом, следователь следственного отдела при органах внутренних дел Белокалитвенского района Ростовской области РФ, разрешая вопрос о виновности Е. в совершении отмывания преступных доходов, руководствовался имеющимися доказательствами по уголовному делу. Приговора суда либо иного решения по предикатному преступлению следователь дожидаться не стал.

Данный подход вполне оправдан, поскольку виновность лица в отмывании преступных доходов, тем более, добытых самим обвиняемым, может быть установлена в процессе расследования основного преступления.

В ст. 209 УК Украины нет специальных указаний по поводу минимального размера отмываемого имущества. При решении данного вопроса необходимо исходить из положений ч. 2 ст. 11 УК Украины. Такой подход рекомендует применять Пленум Верховного Суда Украины в своем Постановлении от 15 апреля 2005 года № 5 "О практике применения судами законодательства об уголовной ответственности за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем".

Ряд проблем у правоприменительных органов возникает при толковании признаков объективной стороны отмывания доходов, полученных преступным путем.

В соответствии со ст. 209 УК Украины в редакции 2003 г. ответственность по части 1 этой нормы наступает в случае:

  1. совершения финансовой операции или заключения сделки с денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения предикатного преступления;
  2. овершения деяний, направленных на укрытие или маскировку: а) незаконного происхождения таких денежных средств или другого имущества; б) владения ими; в) прав на такие денежные средства либо имущество; г) источника их происхождения; д) местонахождения; е) перемещения;
  3. получения, владения либо использования таких денежных средств или имущества.

Составы преступлений, предусмотренных ст. 209 УК Украины, отнесены к формальным. Следовательно, преступление будет считаться оконченным с момента совершения одного из перечисленных деяний.

Сходные формы отмывания преступных доходов установлены в некоторых государствах постсоветского пространства (Грузии, Узбекистане).

Обращает на себя внимание положение ст. 12 Договора государств – участников Содружества Независимых Государств "О противодействии легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма", в котором перечислены деяния, которые рекомендовано рассматривать как формы отмывания преступных доходов:

  • конверсия имущества, а также любые сделки с ним, если известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступлений, совершаемых в целях сокрытия или утаивания преступного источника этого имущества или в целях оказания помощи любому лицу, участвующему в совершении основного преступления, с тем чтобы оно могло уклониться от ответственности за свои деяния;
  • сокрытие или утаивание подлинного характера, источника, местонахождения, способа распоряжения, перемещения имущества или прав на него, или его принадлежности, если известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступлений;
  • приобретение, владение или использование имущества, если известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступлений.

Вместе с тем, при таком понимании признаков отмывания у правоприменителей могут возникнуть проблемы в установлении критериев отграничения легализации преступных доходов от смежных составов преступлений.

Так, вряд ли можно назвать отмыванием сокрытие либо маскировку незаконного происхождения преступных доходов. Понятиями "сокрытие" и "маскировка" могут охватываться деяния, направленные на использование имущества в незаконной предпринимательской деятельности либо в преступном бизнесе. Например, при покупке предметов, ограниченных в гражданском обороте, или для дачи взятки и т.д.

Вышеупомянутые действия можно рассматривать как разновидность укрывательства преступления (ст. 396 УК Украины) или ее специальный вид – приобретение, получение, хранение или сбыт имущества, добытого преступным путем (ст. 198 УК Украины).

Поэтому установление в ч. 1 ст. 209 УК ответственности за совершение действий, направленных на сокрытие или маскировку незаконного происхождения таких денежных средств или другого имущества либо владения ими, прав на такие денежные средства или имущество, источника их происхождения, перемещения, а равно за приобретение, владение или использование денежных средств либо другого имущества, полученных вследствие совершения общественного опасного противоправного деяния, которое предшествовало легализации (отмыванию) доходов, вызывает сомнения.

В ст. 243 УК Республики Молдовы в редакции 2003 г. предусматривалась ответственность за совершение действий, осуществляемых с целью придать законный характер источнику и происхождению денежных средств, имущества или доходов, полученных незаконно – вследствие совершения преступлений, либо с целью сокрытия, маскировки или искажения информации об истинной природе, происхождении, обороте, размещении или принадлежности таких денежных средств, имущества или доходов, если лицо знает о том, что они получены в результате преступной деятельности; приобретение, владение или использование имущества, о котором известно, что оно является следствием совершения преступления, а равно нахождение в связи или сговоре для совершения преступных действий, подстрекательство, пособничество таким действиям.

В данной норме сокрытие и маскировка выступают не как проявление воли человека, а как цель, к которой стремится отмыватель, совершая действия с незаконно полученными доходами.

Сходная цель встречается в ст. 190 (легализация доходов, полученных незаконным путем) УК Республики Армения. Законодатель Республики Армении установил, что целью рассматриваемого преступления является сокрытие или искажение природы, источников происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности материальных ценностей или связанных с ними прав.

Возможно, что законодатель Украины, детально конкретизируя признаки отмывания преступных доходов в ст. 209 УК Украины, стремился выделить критерии, позволяющие отграничить отмывание от смежных составов преступлений. Ведь не секрет, что большинство уголовных дел, возбужденных по ст. 209 УК Украины, в первые годы применения данной нормы были прекращены за отсутствием признаков состава преступления. Как показали результаты проведенного в 2006 году анкетирования 70 следователей и 30 судей Украины, большинство респондентов одной из причин такой ситуации называли отсутствие у правоприменителей единых подходов к толкованию признаков состава отмывания.

Внося 16 января 2003 года изменения в ст. 209 УК Украины, законодатель совершенствовал и ст. 198 УК Украины. В новой редакции ст. 198 УК Украины ответственность предусмотрена за заранее не обещанное приобретение или получение, хранение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, при отсутствии признаков легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем.

Законодатель добавил в диспозицию ст. 198 УК Украины такую форму объективной стороны, как заранее не обещанное получение имущества. Вместе с тем, необходимость такого дополнения вызывает сомнение, поскольку в статье предусмотрена ответственность за заранее не обещанное приобретение имущества. Как известно, термин "получить" означает "взять, приобрести вручаемое, предлагаемое, искомое", а термин "приобрести" – "получить в обладание". То есть в диспозиции ст. 198 УК Украины происходит дублирование: одна и та же форма деяния, образующего объективную сторону преступления, называется словами-синонимами, что никак не добавляет ясности в понимание, а следовательно, и применение данной нормы. Как представляется, между рассматриваемыми терминами нет существенного отличия, которое могло бы повлиять на квалификацию. Излишнее дополнение закона затрудняет его понимание.

Следует отметить, что ответственность по ст. 175 УК РФ наступает лишь за приобретение или сбыт имущества, добытого преступным путем, на возможность ответственности за его получение либо хранение прямо не указывается. Это, на наш взгляд, правильно. Ибо слово "получение" является синонимом слова "приобретение", а хранение охватывается объективной стороной укрывательства преступления (ст. 316 УК РФ).

Приобретение может быть как возмездным, так и безвозмездным. Важно то, что приобретатель обращает имущество, полученное преступным путем, в свою пользу. Приобретение (а равно и получение) в контексте рассматриваемой уголовно-правовой нормы предполагает совершение любых деяний имущественного характера (купля, мена, дарение, получение в счет погашения долга и т.п.). Совершая указанные деяния, а также храня либо сбывая такое имущество, лицо создает условия, при которых затрудняется, а иногда сводится на нет деятельность правоохранительных органов по выявлению лиц, совершивших предикатное преступление, привлечению их к юридической ответственности, а также по поиску имущества – предмета этого самого предикатного преступления; усложняется (либо снова-таки делается невозможным) его возврат законному владельцу или обращение в доход государства.

Таким образом, есть ряд оснований считать заранее не обещанное приобретение, получение, хранение либо сбыт имущества, полученного преступным путем, специальным видом укрывательства преступления. Почему ряд оснований, а не, предположим, все? Потому что дискуссионным является положение о том, что рассматриваемое преступление необходимо считать видом укрывательства лишь в том случае, когда его субъект имеет внутреннее устремление, направленное именно на сокрытие преступника, события преступления или имущества, полученного преступным путем. Если же он ставит перед собой другую цель, например обогащение за счет этого имущества, то такое преступление, на наш взгляд, специальным видом укрывательства не является, а выступает отдельной формой прикосновенности к преступлению.

Деяния, направленные на заранее не обещанное отмывание доходов, полученных преступным путем, необходимо рассматривать в качестве одного из видов заранее не обещанного укрывательства, поскольку ст. 209 УК Украины устанавливает ответственность за частный случай укрывательства преступления. Отмыватель, совершая любое из деяний, перечисленных в ст. 209 УК Украины, всегда препятствует органам правосудия в раскрытии преступления, поскольку затрудняет органам правосудия изобличение виновного и раскрытие преступления. Однако для отмывателя это не является основной целью, а выступает как побочный результат его деятельности.

В соответствии с правилами конкуренции общей и специальной нормы следует применять норму, которая охватывает содеянное с наибольшей полнотой. Поэтому для квалификации деяний лица, которое, отмывая доходы, добытые преступным путем, ставило перед собой цель сокрыть такие доходы от органов правосудия, следует применять только ст. 209 УК Украины. Идеальная совокупность норм, устанавливающих ответственность за укрывательство преступления и отмывание доходов, полученных преступным путем, в данном случае исключается.

Поэтому вряд ли можно согласиться с позицией В.И. Михайлова, утверждающего, что "в действиях лица, отмывающего денежные средства и иное имущество, заведомо полученные в результате совершения особо тяжкого преступления, имеется идеальная совокупность преступлений, ответственность за которые предусмотрена ст. 174 и 316 УК России".

Формы общественно опасных деяний, которые образуют объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 198 и ст. 209 УК Украины, имеют много общего.

Так, в результате совершения финансовой операции или заключения сделки с денежными средствами или иным имуществом может происходить их приобретение, получение или сбыт (формы объективной стороны, установленные ст. 198 УК Украины). В результате хранения указанных денежных средств или имущества может происходить их укрытие, маскировка незаконного происхождения средств либо иного имущества, добытых преступным путем, или владение ими, прав на такие средства либо имущество, источника их происхождения, местонахождения, перемещения, ответственность за которые установлена ст. 209 УК Украины.

Интерес вызывает формулировка в диспозиции ст. 198 УК Украины "при отсутствии признаков легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем". Однако о каких признаках, позволяющих отличить приобретение либо сбыт имущества, добытых преступным путем, от отмывания преступных доходов, идет речь в ст. 198 УК Украины, понять трудно. В уголовном законе нет специального указания на них.

Пленум Верховного Суда Украины в своем Постановлении от 15 апреля 2005 года № 5 "О практике применения судами законодательства об уголовной ответственности за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем" пытается дать разъяснение по этому поводу. Так, согласно п. 16 рассматриваемого постановления Пленума Верховного Суда Украины отмечается, что "действия виновного лица, не являющегося субъектом первичного финансового мониторинга в соответствии со ст. 4 Закона № 249-ГУ, которые заключаются в сбыте имущества, полученного вследствие совершения преступления (например кражи) другими лицами, не содержат состава легализации (отмывания) средств или иного имущества, полученных преступным путем (ст. 209 УК), если такому имуществу не придается вида правомерно добытого. В зависимости от конкретных обстоятельств дела указанные действия содержат или признаки кражи (в форме пособничества), или состав преступления, предусмотренного ст. 198 УК".

В п. 17 данного постановления Пленума Верховного Суда Украины указано, что определяющим фактором при разграничении этих преступлений является цель. Согласно ст. 209 УК целью совершения действий со средствами или иным имуществом является придание их происхождению легального статуса, а для действий, предусмотренных ст. 198 УК, не требуется придания такого статуса имуществу. Если действия, ответственность за которые установлена этой статьей, совершаются с целью придания имуществу легального статуса, они подлежат квалификации по ст. 209 УК.

Таким образом, основным критерием, позволяющим разграничить преступления, предусмотренные ст. 198 и ст. 209 УК Украины, является статус имущества, который получен вследствие совершения предикатного преступления. Для привлечения к уголовной ответственности по ст. 209 УК Украины важно, чтобы такому имуществу был придан вид правомерно добытого.

Сходная судебная практика сложилась в РФ. Так, в соответствии с п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 года № 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" сбыт имущества, которое было получено в результате совершения преступления (например хищения) иными лицами, не образует состава легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества (статья 174 УК РФ), если такому имуществу не придается видимость правомерно приобретенного. В зависимости от конкретных обстоятельств дела указанные действия могут содержать признаки хищения (в форме пособничества) либо состава преступления, предусмотренного статьей 175 УК РФ. Однако Пленум Верховного Суда РФ не раскрывает сущности формулировки "видимость правомерно приобретенного".

По смыслу положений, содержащихся в постановлениях Пленумов Верховного Суда Украины и России, одно из отличий отмывания преступных доходов от сбыта имущества, добытого преступным путем, заключается в статусе имущества, который оно приобретает после совершения с ним определенных действий.

Под сбытом, например в контексте ст. 198 УК Украины, следует понимать совершение любых деяний имущественного характера (обмен, дарение, передача в счет заклада и т.д.). При этом сбыт такого имущества не должен с формальной стороны соответствовать условиям заключения гражданско-правовой сделки. Так, например, в случае, если при осуществлении сделки предусмотренные гражданским законодательством требования к ее оформлению внешне были учтены, то в действиях лица могут содержаться признаки состава отмывания. Сделка купли-продажи здания либо иной недвижимости должна быть оформлена письменно. Несоблюдение требуемой законом письменной формы в соответствии со ст. 218 ГК Украины влечет недействительность сделки. В этом случае имуществу, полученному вследствие предикатного деяния, не придается статус правомерно добытого. Поэтому если лицо сбыло такое имущество, то ответственность должна наступать не за отмывание, а за сбыт имущества, приобретенного преступным путем.

Не случайно в абз. 1 п. 15 постановления от 15 апреля 2005 года № 5 Пленум Верховного Суда Украины выделяет дополнительные признаки субъекта отмывания. Так, указывается, что субъектом отмывания является физическое лицо, которое достигло 16-летнего возраста, а применительно к совершению тех либо иных сделок еще и приобрело полную дееспособность в случаях и порядке, предусмотренных законом, и не было ограничено в дееспособности либо не лишено ее судом. Такой подход Пленума Верховного Суда Украины обусловлен тем, что имущество, приобретенное вследствие предикатного деяния, формально не может быть признано правомерно добытым, если, к примеру, сделка с таким имуществом заключена недееспособным субъектом.

Следовательно, ответственность по ст. 209 УК Украины, как следует из разъяснения рассматриваемого Постановления Пленума Верховного Суда Украины, за совершение сделки с доходами, добытыми преступным путем, может наступать, если лицо вправе самостоятельно заключать гражданско-правовые сделки, т.е. обладает дееспособностью.

Поэтому правильно отмечают представители Генеральной прокуратуры Российской Федерации, что понятие и суть сделок, посредством которых совершается отмывание, аналогичны применяемым в гражданском праве. По их мнению, "притворная или ничтожная сделка (к которой может быть отнесен и фиктивный договор дарения) не порождает права правомерного пользования или распоряжения денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления, а поэтому цель легального, т.е. законного использования доходов от преступной деятельности не может быть достигнута".

Кроме этого, одним из критериев для разграничения заранее не обещанного приобретения, получения, хранения либо сбыта имущества, полученного преступным путем, и легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, является предикатное преступление. В случаях, предусмотренных ст. 198 УК Украины, это любое преступление, в результате совершения которого имущество изымается из законного владения. Для квалификации же деяний виновного лица по ст. 209 УК Украины такое имущество должно быть приобретено в результате не любого преступления, а только такого, которое соответствует признакам, указанным в примечании 1 к этой уголовно-правовой норме.

Следует отметить, что в Республике Казахстан подходы к пониманию отмывания сходны. Так, согласно п. 10 Нормативного постановления Верховного суда Республики Казахстан от 18 июня 2004 года № 2 "О некоторых вопросах квалификации преступлений в сфере экономической деятельности" под "предусмотренной в статье 193 УК легализацией денежных средств или иного имущества, приобретенного незаконным путем, следует понимать любую форму выпуска в обращение полученных заведомо незаконным путем неподдельных денег или иного в действительности существующего имущества с официальным приданием им статуса имущества, законно находящегося в обороте. Основанием наступления уголовной ответственности по статье 193 УК является факт легализации денежных средств или иного имущества, полученных только от запрещенных видов деятельности (контрабанда, незаконная торговля оружием, наркотическими средствами, хищение, уклонение от уплаты налога и др.)".

В некоторых уголовных законодательствах государств – участников СНГ обращено внимание на необходимость установления признаков, позволяющих отграничить отмывание преступных доходов от смежных составов преступлений. Так, например, статья 243 (отмывание денег) Уголовного кодекса Республики Молдовы в редакции 2002 г. предусматривала ответственность за совершение законных финансовых операций (курсив мой. – А.Б.) с денежными средствами или другими ценностями, заведомо добытыми незаконным путем. Используя формулировку "совершение законных финансовых операций", законодатель Молдовы специально обращал внимание на специфику отмывания, которая заключалась в том, что отмыть "грязный" капитал можно только путем проведения формально законных операций с денежными средствами или другими ценностями.

В последующей редакции (2003 г.) ст. 243 УК Республики Молдовы содержала следующую формулировку: "совершение действий, осуществляемых с целью придать законный характер источнику и происхождению денежных средств, имущества или доходов, полученных незаконно…". Однако законодатель Республики Молдовы и в этом случае обращает внимание на придание нового статуса имуществу, получаемому вследствие отмывания.

Как представляется, для решения вопроса о признаках, отличающих отмывание от смежных составов преступлений, целесообразно обратиться к Закону Украины от 28 ноября 2002 года № 249 "О предупреждении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем", где в ст. 1 (определение терминов) приводится дефиниция легализации (отмывания) доходов, под которой понимается совершение действий, определенных статьей 2 настоящего Закона, с целью придания правомерного вида владению, пользованию или распоряжению доходами либо действий, направленных на сокрытие источников происхождения таких доходов.

Подобное определение отмывания преступных доходов приводится в ст. 3 (основные понятия, используемые в настоящем Федеральном Законе) Федерального Закона Российской Федерации от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

Следует отметить, что данный подход к пониманию сущности отмывания преступных доходов сложился во многих государствах – участниках СНГ. В немалой степени этому способствовали положения, сформулированные в ст. 2 Модельного Закона "О противодействии легализации ("отмыванию") доходов, полученных незаконным путем", а также в ст. 2 Договора государств – участников Содружества Независимых Государств "О противодействии легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма". В данных нормативных документах дается понятие легализации (отмывания) преступных доходов как действий по приданию правомерного характера владению, пользованию или распоряжению преступными доходами.

Поэтому трудно будет согласиться с мнением ряда авторов, допускающих возможность привлечения к уголовной ответственности за отмывание в случае использования доходов в незаконной деятельности. Так, например, А.И. Рарог, характеризуя признаки отмывания, предусмотренные ст. 174 УК РФ в редакции 1996 г., утверждал, что для состава легализации "в ее конечном виде необходимо использование имущества, приобретенного заведомо незаконным путем, как платежного средства для совершения (законных или незаконных), а равно какое-нибудь другое использование такого имущества для какой-либо экономической деятельности (законной или незаконной)".

Сходную позицию занимает А.А. Ганихин, утверждающий, что "под легализацией в форме иной экономической деятельности в контексте ст. 174-1 УК РФ следует понимать самую широкую сферу приложения преступного капитала. К иной экономической деятельности, следует относить … осуществление нелегальной предпринимательской деятельности".

Как представляется, подход законодателей Украины, России, Молдовы к определению признаков легализации будет исключать привлечение к ответственности за отмывание денег в случае, если "грязные" деньги используются не в легальной, а в незаконной деятельности. Несмотря на то, что по содержанию действия, направленные на отмывание денег или других ценностей, являются незаконными, потому что имущество добыто преступным путем, указанные деяния с формальной стороны должны иметь законный характер. Поэтому использование формулировки "придание правомерного характера владению, пользованию или распоряжению преступным доходами" в нормах антилегализационных законодательств вышеназванных государств – участников СНГ отвечает пониманию специфики отмывания.

Формы объективной стороны отмывания преступных доходов, предусмотренные ст. 209 УК Украины, а именно приобретение, владение и использование денежных средств либо иного имущества, полученных вследствие совершения общественно опасного противоправного деяния, которое предшествовало легализации (отмыванию) доходов, тоже сложно отграничить от таких форм объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК Украины, как приобретение, получение, хранение либо сбыт имущества, добытого преступным путем.

Интересно истолковывает рассматриваемые формы отмывания преступных доходов Пленум Верховного Суда Украины. В п. 9 Постановления от 15 апреля 2005 года № 5 "О практике применения судами законодательства об уголовной ответственности за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем" указывается, что под приобретением средств или иного имущества, полученных вследствие совершения предикатного деяния, и владением ими необходимо понимать соответствующее получение их в фактическое владение или пребывание их в хозяйственном ведении по недействительным сделкам (которыми получению таких средств или имущества или владению ими придан правомерный вид и тем самым – якобы легальный статус), т.е. приобретение лицом права собственности (владения) на такие средства или имущество при осознании, что они получены другими лицами преступным путем.

Статья 209 УК Украины устанавливает ответственность за приобретение, владение или использование имущества, если известно, что это имущество представляет собой доходы от преступления. Такая форма объективной стороны, как использование средств или иного имущества, полученных вследствие совершения предикатного деяния, была предусмотрена ст. 209 УК Украины в редакции 2001 г. Однако в норме содержалась оговорка. Ответственность наступала, если денежные средства и иное имущество использовались для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности.

Как представляется, законодателю Украины целесообразно было бы установить уголовную ответственность за использование денежных средств или иного имущества, заведомо полученных преступным путем, в финансовой, банковской или другой хозяйственной деятельности либо гражданско-правовом обороте. Данные формы объективной стороны отражали бы сущность отмывания преступных доходов.

Интересными являются также взгляды некоторых российских исследователей на признаки использования денежных средств или иного имущества, добытых преступным путем, предусмотренные ст. 174-1 УК РФ. Так, по мнению А.Г. Безверхова и П.В. Агапова, недопустимо квалифицировать по ст. 174-1 УК РФ покупку виновным лицом недвижимости, автотранспортных средств и других материальных ценностей на деньги, приобретенные им преступным путем. Отсутствует, как считают авторы, состав преступления, предусмотренный ст. 174-1 УК РФ, и в случае сбыта (реализации) виновным похищенного им ранее движимого имущества (в виде вещей). В обоснование своих выводов А.Г. Безверхов и П.В. Агапов указывают на то, что сам факт распоряжения прежде полученным преступным путем имуществом не образует состава рассматриваемого преступления, поскольку легализация преступных доходов – это использование легального имущественного оборота в целях сокрытия, утаивания преступно нажитого, придания ему внешне законного, правомерного вида. Иначе, как считают ученые, большинство корыстных преступлений подлежали бы квалификации по совокупности с рассматриваемым посягательством.

Однако с такой позицией авторов следует не согласиться. Заключение гражданско-правовой сделки на деньги, добытые преступным путем, образует состав отмывания, поскольку, попадая в легальный оборот, денежные средства получают правомерный вид.

Следует отметить, что правильное установление объективных признаков состава преступления будет способствовать одинаковому толкованию уголовно-правовых норм, направленных на противодействие отмыванию преступных доходов, и правильному их применению.

Источник: глава из монографии

Беницкий А.С., Розовский Б.Г., Якимов О.Ю. Ответственность за легализацию преступно приобретенных доходов в уголовном законодательстве Украины и Российской Федерации: Монография / МВД Украины, Ин-т экон.-пр. исл. НАН Украины, Луган. гос. ун-т внутр. дел им. Э.А. Дидоренко, Восточноукр. нац. ун-т им. В. Даля. – Луганск: РИО ЛГУВД им. Э.А. Дидоренко, 2008. – 496 с. – Библиогр.: С. 463-492.

Реклама
Задачи по экономике с решениями
Статьи по экономике